מנחת חינוך · סימן נ״ג, ד׳

והנה שם בגמרא מבואר עוד מימרא דרבא הכניס שורו לחצר חבירו והוזק בו בעה"ב חייב ואם הטיל גללים ונטנפו כליו של בעה"ב פטור דהוי גללים בור ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים ופרש"י ותוס' אבל הוא עצמו שהוזק בגללים חייב דל"ש איש בור ולא שור וכו' ע"ש. ומביא בספר א"ז קושית הראב"ד אמאי חייב כאן בעל השור ולא נימא דעל בעל החצר מוטל לנקות חצרו כדלעיל. ותירץ דהא דלעיל בתר דשילם בעל השור נזק החצר וכו' אבל הכא גבי גללים דלא משלם לי' נזקי חצר דהא החצר לא נתקלקל כלל וא"נ נתקלקל החצר כל אימת דלא שילם לי' נזקי חצר וכו' חייב בעל הבור דעלי' רמיא למלויי ע"ש. מבואר להדיא מדבריו דדוקא לאחר ששילם בעל השור לבעל החצר נזק החצר חייב בעל החצר בנזקי הבור דעלי' דידי' רמיא למלויי אבל כ"ז שלא שילם לו מחויב בעל הבור בנזק ולא בעל החצר דמוטל על בעל הבור למלאות. וצ"ע שלא הביאו בטוש"ע דעתו כלל ואם לא ס"ל היאך יתרצו המימרות הללו ואין סברא לחלק בין הוזק אחר לבעל החצר. ובגוף סברת הראב"ד נ"ל דהראב"ד לשיטתו בה' טוען ומבואר בח"מ סי' צ"ה בתבעו למלאות החפירות בס"ו בהגה"ה שם ועיין בש"ך שם שכ' דדעת הראב"ד נהי דקיימא לן שמין למזיק מכל מקום דוקא בדבר שא"א לתקן אבל בדבר שאפשר לתקן כגון למלאות החפירות חייב המזיק ע"ש. אם כן סברתו טובה מאוד דהיכי דשילם וא"כ נתרצה בעה"ח בתשלומין וימלא הוא אם כן על בעה"ח רמיא למלויי אבל בלא שילם עדיין כיון דהרשות ביד בעה"ח לתבעו למלאות החפירות אם כן רמיא על בעל השור דהיינו המקלקל ע"כ הוא חייב אבל לשאר פוסקים עמ"מ ומובא בש"ך שם שא"י לתבוע למלאות החפירות רק דמים. אם כן בודאי מוטל על בעה"ח אפילו לא שילם עדיין כי עלי' מוטל לתקן ואין לו ע"ח רק תביעת ממון. אך לכאורה ק' על הרמ"א דמביא בסי' צ"ה דעת הראב"ד אם כן אמאי לא חילק כאן וצ"ל דשם יש עוד טעמים בדבר על כל פנים נראה דהראב"ד סובר כסברת הש"ך והש"ך עצמו מסופק שם אם טעם הראב"ד מט"ז ע"ש וכאן מוכח דסברת הראב"ד אם יש ביכלתו לתקן שיכול לתבוע לתקן ולא תביעת דמים לחוד ועש"ך סי' שפ"ו ומכל מקום ק' על הר"מ והש"ע שהביא דינים אלו לכאורה סתרי אהדדי. ואם נימא דא"י לתבוע לתקן אין סברא כלל לחלק בין שילם או לא שילם עדיין. ואפשר דכ"ע מודים בסברא זו כמ"ש הש"ך ואין ביכלתי לעיין בד"ז באריכות ועוד חזון למועד אי"ה. והר"ן והנ"י והרב המגיד כתבו בפי' דא"י לתבוע למלאות החפירות אם כן קושי' הראב"ד במקומה וצ"ע בדינים אלו. וכבר כתבתי לעיל דבור שלו אף להפוסקים כרב דבור להבלו ולא לחבטו מכל מקום כאן חייב דהחבטה שלו הוא והוא גמרא מפורשת ע"ש: