מנחת חינוך · סימן נ״א, ד׳

והנה דברי רמ"א בשם הטור אף לפמ"ש שהוא שיטת התוס' מכל מקום איני מבין מ"ש מכרו ניזק מכור וכשיתפסנו יקח הלוקח ופי' בסמ"ע היינו אפילו בזה"ז דאין דנין דיני קנסות של שור תם מכל מקום כיון שמהני תפיסה כמ"ש בח"מ סי' א' אם כן מהני מכירה אף קודם שתפס. ולכאורה כיון דקיימא לן גזל ול"נ הבעלים שניהם א"י להקדישו ואף אם הנגזל יכול להוציא בדיינים א"י למכור ולהקדיש דה"ל דבר שאינו ברשותו אם כן מה במקום שיכול להוציא בדיינים מכל מקום ה"ל אינו ברשותו מכ"ש כאן דא"י להוציא בדיינים רק תפס מהני בודאי מסבר' ה"ל דבר שאינו ברשותו ולמה יחול המכירה ולומר דה"ל כמו טרח וקנה בתפס וכה"ג דטרח ניחא לי' למיקם בהימנותי' כמ"ש בסי' ר"ט ס"ה זה דחוק ואפשר דסברת הטור כסברת הרא"ש שהביא בש"מ והבאנו לעיל הא דא"י להקדיש דבר שא"ב דוקא בלא הוציא מיד הגזלן אבל אם הוציא אח"כ קדוש אם כן ה"נ כיון דתפס ה"ל כהוציא אח"כ והוי מכור. ואף דלכאורה קודם תפיסה אינו שלו כלל ז"א לשיטת התוס' דזוכה בקנס תיכף קודם העמדה בדין ובשעת נגיחה הוי שותף. אך בודאי צ"ל העמב"ד אח"כ ה"נ זכה תיכף והעמב"ד ליכא הכא האידנא דאין דנין הא בתפס זכה אף האידנא דעביד אינש דינא לנפשי' כמ"ש בח"מ סי' א' אם כן הו"ל כמו שהקדיש ניזק קודם העמב"ד בזמן שהי' מומחין והיו דנין ד"ק וז"פ. שוב נתיישבתי דדברי רמ"א כאן דמכרו ניזק מהני הוא אף לשיטת הר"מ דקודם העמב"ד הוי של מזיק דבאמת כיון דלר"ע זוכה בגוף השור והיינו על כל פנים לאחר העמב"ד דהוי גזירת הכתוב בשור תם דזוכה הניזק בגוף השור אך קודם העמב"ד סברת הר"מ דאינו זוכה אף לר"ע כיון דאם מודה המזיק נפטר מחמת מודה בקנס כמש"ל וא"כ בזה"ז דמב"ק אינו נפטר עח"מ סי"א בסמ"ע וש"ך כיון דליכא ב"ד ומודה בקנס אינו פטור אלא במודה בפני ב"ד ע"ש אם כן גם להר"מ בזה"ז כיון דלא שייך מודה ומפטר זכה הניזק תיכף בשעת נגיחה והתפיסה הוי כעמד בדין דזכה בו הניזק למפרע כיון דל"ש מודה ומיפטר אם כן שפיר מהני מכירת הניזק בתפס אח"כ אף להר"מ כנ"ל וד"ז דמב"ק האידנא צריך אריכות ואין כאן מקומו. אך באמת א"א לומר כן דלשיטת הר"מ יהיה בזה"ז מהני מכרו ניזק כיון דל"מ מודה ומיפטר אם כן זוכה תיכף בשעת נגיחה דא"כ אף בזמן שיש ב"ד נאמר דניזק יזכה תיכף ויהני מכירתו ולא מכירת המזיק כלל דזוכה הניזק תיכף ואי משום דאי בעי מודה ומפטר הא דעת הר"מ וראב"ד פ"ט כאן דפלגא נזקא אף דמודה ומפטר מהני תפיסת הניזק ול"ד לשאר מב"ק ע"ש במ"מ אם כן יהי' תמיד הדין כן דלעולם יהני וגם דאפשר יזכה בלא תפיסה דיהי' עדים והוי כש"כ מדין דכאן דאינו מועיל רק תפיסה והוי מכירת הניזק מכירה א"ו להר"מ לא זכה תיכף דלמא מודה ומיפטר ולא ס"ל הסבר' כיון דיועיל תפיסה ע"כ נראה ודאי להר"מ אינו זוכה הניזק קודם העמב"ד ואין מכירת הניזק מכירה אך לשיטת תוס' דס"ל דאף דשייך הסברא אי מודה מיפטר מכל מקום זוכה תיכף קודם העמב"ד אם כן בזה"ז נמי זוכה תיכף והתפיסה אח"כ הוי כהעמב"ד ע"כ דברי הרמ"א אינו אלא להתוס' והטור. והנה להר"מ דפלוגת' דוק' לאחר העמב"ד לר"ע הוי שותף אם כן קודם העמב"ד סובר הר"מ דיכול לסלוקי בזוזי גם כן כיון דאי מודה מיפטר הוי רק כבע"ח קודם העמב"ד אך לשיטת התוס' אפילו קודם העמב"ד לר"ע שותפין נינהו: