מנחת חינוך · סימן נ״א, ב׳

והנה לשיטת תוס' דלר"ע אפילו קודם העמדה בדין מכל מקום ה"ל לניזק והקדישו הוי הקדש אין להקשות לפי המבואר בב"ק ור"מ פ"ח דאם הקדיש שורו או הפקיר לאחר נגיחה קודם העמדה בדין כיון דאין לו בעלים בשעת העמדה בדין לא ה"ל שור רעהו ע"ש אם כן בהקדישו כיון דהוי הקדש אם כן לית לי' בעלים ולא משכחת העמדה בדין. ז"א דוקא אם הניזק בא להוציא אמרינן כיון שאין לו בעלים עתה א"י להוציא וכך גזירת הכתוב אבל כאן באמת לדברי המזיק הוא שלו וההקדש בא לתבוע מהמזיק אם כן מ"ל הדיוט או הקדש ע"כ מהני העמדה בדין עם המזיק ואם נתחייב בדין הוי של הקדש ואם לאו הוי של המזיק וה"ל ההקדש תובע ויש לו בעלים ככל התובעים וכן לענין מכירה להדיוט ג"כ הדין כן דמ"ל מכרו להדיוט או להקדש דלר"ע הוי מכור. והנה אינו מבואר בר"מ ד"ז דהקדישו או מכרו ניזק היאך הדין ואי"ה יבואר בסמוך וכ"ה בש"ס דמכירה שוה להקדש ודנקט הקדישו לרבותא ע"ש, וע"ש בש"מ הקשה אף לר"ע למה יהיה הקדש הניזק הקדש הא הוי אינו ברשותו וכמו גזל ולא נתייאשו הבעלים דגם הנגזל א"י להקדיש ותי' דלאחר שגבאו כו' וכן בגזל נמי אם הקדישו הנגזל ואח"ז העמיד הגזלן לדין והוציאו מידו ה"נ דקדיש והא דר"י דאינו קדוש היינו כשלא הוציאו בב"ד עכ"ל בשם רמ"ה ורא"ש והוא חידוש גדול בעיני. ע' בסוגיא דמרובה ד"ז דר"י ובב"מ ור"מ ה' ערכין וח"מ סי' רי"א דמשמע דהוי כל דין דשלב"ל דאף בבא לעולם אינו קדוש ואינו מכור וכאן נראה דאם בא לרשותו ה"ל הקדש למפרע וא"י לחזור בבא לרשותו וצריך עיון גדול בזה ואיני עומד כעת בזה ולעורר באתי. ואם מכרו מזיק קודם העמדה בדין דעת הר"מ כאן דמכור והלוקח משתמש בו לכתחלה אך הניזק גובה ממון וכ"ז שלא גבה הניזק א"י שניהם לחזור דהוא סובר הא דמבואר שם בש"ס ת"ר שור תם שמכרו קודם העמדה בדין ה"ז מכור לרדיא קאי לר"ע ג"כ אבל התוס' והטור חלקו עליו דזה קאי רק לר"י אבל לר"ע אינו מכור כלל כיון דהוי תיכף לניזק ועיין כאן בהה"מ וח"מ ת"ז וש"ך שם וברמ"א מביא דעה זו דהמזיק אם נשתמש בו צריך ליתן לו שכירות ע"ש ובש"ך: