מנחת חינוך · סימן תס״ד, ג׳

והנה דין עהנ"ד כ"ה אין דין עהנ"ד נוהג אלא בא"י אף על פי שאינו מפורש א"צ לפרש דכש"כ מירושלים ובע"מ דכתיב עריך וח"ל אינו עריך וכבר כתבתי לך כ"פ איזה נקרא א"י עיין בר"מ פ"ק דהלכות תרומות. ואין אחד מערי מקלט נעשה עהנ"ד כן מבואר בר"מ והראב"ד השיג עליו שלא נאמר בגמרא אלא ירושלים ומאין יצא לו ד"ז דע"מ. והכסף משנה והלחם משנה דחקו עצמם בדברי הר"מ ונדפס בר"מ על הגליון מהגאון מהר"ז מווילנא שדברי הר"מ מבוארים בספרי ועתה ראיתי בס' יסל"מ דמביא דברי הספרי וע"ש פלפול ארוך. וירושלים אינה נעשית עהנ"ד וזה מבואר בגמ' י' דברים וכו' ואינה נעשית עהנ"ד דלא נתחלקה לשבטים וכתיב עריך וכו'. וצריכים להיות המדיחים שנים או יותר אבל בא' המדיח אינה העיר עהנ"ד שנא' יצאו אנשים וכו' וצריכים להיות אנשים ולא נשים דאנשים כתיב ולא נשים. ואם היה טומטום ואנדרוגינוס דהם ספק הדין כ"ה דיש ס' אם דינם כעהנ"ד וחייבים סייף וגם הנשים והטף נהרגין כאשר יבואר בס"ד וגם ממונם אבד או אפשר אין דינם כעהנ"ד דלמא המדיחים הם נשים אם כן העובדים בסקילה שחמורה מסייף ונשים וטף אין נהרגין וממונם ליורשין ומותר בהנאה דאנו מסופקים אי בסקילה כיחידים או בסייף בודאי דיינינן לקולא במיתה קלה ובסייף כמו דקיי"ל הנסקלין בנשרפין ידונו בקלה דמספק אי אתה רשאי להחמיר כמבוא' בסנהדרין דף ע"ט ובר"מ פי"ד מה' סנהדרין והנשים והטף דלא חטאו רק בעהנ"ד גזה"כ דנהרגין אם כן בודאי אין נהרגין דספק נפשות לקולא. ולענין הממון לכאורה הוי ספק תורה ולומר דאוקמי בחזקת יורשים הא הוי ספק איסור ע' בש"ך יו"ד סי' קע"ז ס"ק ס"ח ובסי' רל"ט ס"ק י"ד והדברים עתיקין. וגם בלאו הכי ל"ש חזקה דע"י חזקה לא ישנה ספק חכמינו זכרונם לברכה באנדרוגינוס וגם בטומטום ע' במנ"ל בה' ט"צ ובאחרונים בדיני חזקה והדברים עתיקים ואין כאן מקומו. ועיין בס' יסל"מ כאן דהעיר בזה. אך לפענ"ד נרא' דממון של עהנ"ד לא נאסר תיכף בעבדו לומר (דאיש) דאסור להנות מממון רק תלוי בגמר דין של הב"ד דגמ"ד אוסר מכאן ולהבא אבל למפרע לא נאסר כלל ורשאים כל ישראל לאסוף ממונם כ"ז שלא נגמר הדין בב"ד ולא אמרי' דאם נגמר הדין אגמ"ל דהי' הממון אסור רק דהממון אסור מכאן ולהבא דגמ"ד של הב"ד אוסר הממון כמו שור הנסקל שמבואר בב"ק מכרו קודם שנג"ד וכו' ועיין בר"ם פי"א מהלכות נז"מ והדברים פשוטים ה"נ דוקא הגמ"ד אוסר וכן ראיתי בס' משנ"ח במצוה כ' שכתב זה לדבר ברור דהגמ"ד אוסר וכן כ' בעל מקור חיים בסי' תמ"ח סק"א ותירצו בזה קושית השאג"א בעיסה של עהנ"ד ויבואר לקמן בס"ד במצוה תמ"ו אם כן נראה דגמ"ד לא שייך בספק כלל דגמ"ד שייך בבירור אבל בספק לא שייך גמ"ד כלל דלא הוי גמר כיון דהוא ספק ולומר דגומרים שהוא ספק זה אין סברא כלל דגמ"ד דב"ד לא שייך רק בודאי דמהיכי תיתי יגמרו הדין בספק כיון דבלא דין שלהם מותר וכדומה בשור הנסקל אך מצוה על הב"ד לדון עפ"י התורה ולגמור הדין אבל בא"י אין מצוה עליהם כלל לומר ולא שייך גמר דין כלל אם כן כיון דכאן הוא ספק אם כן הממון מותר דלא נגמר הדין כלל כ"נ ויבואר בס"ד עוד בדין ספק. ובגוף הדבר שכתבו האחרונים הנ"ל דהגמר דין אוסר לא הביאו ראיה לדבריהם ובשור הנסקל מבואר להדיא בש"ס אבל כאן מנ"ל זה ובס"ד יבואר לקמן. וצריכים המדיחים להיות גדולים ולא קטנים ואם היו יותר מי"ג שנים עד עשרים והביאו סימני סריס דנולד ספק דלמא לא יביא שני שערות עד עשרים ונעש' גדול למפרע לדעת הרבה פוסקים והבאנו כ"פ בח"ז או יביא עוד שערות והרי הוא קטן עתה עיין בר"מ פ"ב מה"א נראה דהעובדים דנין לאלתר דממ"נ ח"מ אם המדיחים הם קטנים חייבים סקילה ואם היו גדולים חייבים סייף ודנין אותם בקלה וכל ח"מ אם א"י להמיתן במיתה שהם חייבים ממיתן בכל מיתה כמבואר בר"מ אם כן מאי איכפת לן אם נדון אותם בקלה ולומר דממתינין עד שיתברר הדבר אולי הם קטנים ולקיים בהם מצות סקילה יותר מסתבר לדונן מיד. ומכל מקום צ"ע דאפשר שנמתין כדי לקיים המצוה כתקנה אולי חייבים סקילה וצ"ע בזה. אבל הנשים והטף אין דנין עכשיו דהוא ספק ואח"כ אם יתברר דהיו גדולים למפרע אז יהרגו הנשים והטף וישרפו השלל ואם יתברר שהיו קטנים הם נקיים והנכסים ליורשים וכ"ז למאן דסובר דנעשים גדולים למפרע והמדיחים ג"כ ימתינו ואם נעשו גדולים למפרע ידונו בסקילה וזה תלוי אם הוי ה"ס ובדברי התוס' ביבמות גבי אכל חלב מבואר היכי דאגל"מ לא הוי ה"ס והתוס' בסוגי' ס"ל כן וכבר עמד בזה המנ"ל בפט"ז מה' סנהדרין והדברים עתיקים. ואם נאמר דאינם נעשים גדולים למפרע הרי הם כיחידים ודאי ועיין בס' שעה"מ פ"ב מה' אישות דמחלק דהתוס' ביבמו' דס"ל שמה התראה היכי דאלג"מ היכי דודאי עושה איסור ע"ש אם כן ה"נ בכה"ג אי אגמ"ל הוי התראה וחייבי' המדיחין ודברים הללו ארוכים ועתיקין אין כאן מקומו ובאתי רק להזכיר.