מנחת חינוך · סימן ל״ח, ט׳

היוצא לנו מכ"ז בקיצור דאם נאמר לדעת הר"מ דכל לאוין שבממון אין לוקין אף בלא נל"ע רק מחמת ניתן לתשלומין וממונא משלם דכן גזירת הכתוב דבממון חבירו אינו מפסיד חבירו ע"כ משלם אם כן ניחא דבגזל וגניבה שסתם נכתב דאין מלקות בלאוין אלו כי לא משכחת לה אף בעושו"ק כי ניתן לתשלומין וגם אין לוקין משום לא תחמוד מטעם זה ואף דנשרף ונאבד אח"כ דא"צ לשלם מכל מקום בשעת עבירת הלאו לא היה חייב מלקות אינו חייב אחר כך גם כן. אבל לדעת התוס' שסוברים בלאו הניתן לתשלומין דלוקין כגון כובש ש"ש רק בגזל אין לוקין מחמת דנל"ע ואף אם נשרף מכל מקום לא נתבטל העשה כמ"ש במכות אם כן בעושו"ק גם בגזל וגניבה חייבים מלקות כי שם אין עשה ומלקי לקי ונהי דנאמר לא תגזול ל"ש בקרקעות מכל מקום לא תחמוד שייך דמבואר להדיא בכתוב קרקעות ועבדים אם כן לוקין כי לא הוי נל"ע. ולפמ"ש דהר"מ סתם דבגזל אין לוקין נראה דבלאו הזה אין שייך מלקות בשום אופן. ע"כ סובר דלאו הניתן לתשלומין אין הטעם משום נל"ע רק מחמת התשלומין. ע"כ מקשה שפיר הכסף משנה על הר"מ דהקיי"ל מלקי לקי וצ"ל כתי' הפ"י ולא כהגה"ה שם שהקשה מתוס' דמכות דבאמת הר"מ לא ס"ל מחמת לאו הנל"ע כדעת התוספות דא"ה הו"ל ללקות בגזל ובגנבה על עוש"ק מחמת ל"ת ולא תחמוד. עוד יש לפלפל ואין כאן מקומו כי צריך אריכות גדול. ומ"ש הר"מ בפ"א מה' גזלה הטעם דנל"ע ובנשרף הטעם דניתן לתשלומין ולא סגי בלאו הניתן לתשלומין כמבואר בכ"מ ובפ"ז מהלכות גבי אונאה ל"ק דהאמת נקט דנל"ע ג"כ אבל עיקר הטעם דניתן לתשלומין ולדעת התוספות באמת לוקין בעוש"ק על לאו דלא תחמוד וב"ה הדברים ברורים. ושו"ר בשער המלך החו"מ פלפל בדעת הר"מ אי ס"ל מחמת נל"ע או ניתן לתשלומין והרגיש גם כן בדברי הר"מ כאן דצריך הטעם דניתן להשבון בגזל ע"ש ולא עיינתי בד' והנלע"ד כתבתי. הדרן לענין שאנחנו בו והנה להר"מ באמר רוצה אני אין לוקין דהו"ל לאו שאב"מ ובלא אמר רוצה אני או גזל דיש בו מעשה ע"כ הטעם דניתן להשבון היינו לתשלומין ואפילו בעושו"ק וגזל מכל מקום אין לוקין. ולדעת התוס' דוקא במטלטלין אין לוקין בלאו הזה אבל בעושו"ק אם לא אמר רוצה אני או גזל חייב משום לאו זה דאינו נל"ע. אם כן לדידי' יש בלאו הזה מלקות וס' התומים א"א לאמרה. ומכל מקום ק"ל מאוד על הר"מ כאן דסתם דאין בלאו הזה מלקות בשום פנים ולא חשב לאו זה בין הלוקין בפי"ט מסנהדרין ע"ש הא מכל מקום חייב מלקות בלקח חפץ מחבירו ולא אמר רוצה אני או גזל חפץ אף דנל"ע כמ"ש והשיב את הגזלה וגם ניתן לתשלומין הא הר"מ בעצמו כתב בפ"ג מה' גבי השבת העבוט דא"ח מלקות דנל"ע ואם אבד או נשרף לוקה. וכתב הראב"ד שם א"א זה שיבוש מפני שנתחייב באונסין וכתב שם הרב המגיד גם הר"מ ס"ל דחייב באונסין דכתב מחשב דמי המשכון. אך הר"א ז"ל מדמה זה ללאו דלא תגזול דהוי נל"ע ובנשרף פטור מפני שניתן לתשלומין. ודעת רבינו שאין לאו זה הניתן לתשלומין שהרי לא אסרה התורה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו אלא גזירת הכתוב הוא שלא לעשות דין לעצמו ואין מחלקותן תלוי בממון ע"ש. וכוונתו דבשלמא לאו שהקפיד הכתוב מחמת ממון חבירו שייך שפיר דהלאו נתקן בתשלומין אבל שם יש לו ממון אצלו רק גזירת הכתוב דא"י למשכנו וזה ל"ש תשלומין רק אם הוא בעין גזירת הכתוב דישיב והו"ל נל"ע. אבל היכי דנשרף ולא קיים העשה לא הוי נל"ע וגם ל"ש נל"ת ע"ש בלשונו. אם כן ה"נ אם לקח מחבירו חפץ בע"כ ולא אמר רוצה אני והוא נתן כל הדמים אם כן אין מחלקותן בדמים כלל רק גזירת הכתוב דהתורה אסרה החימוד אם כן כשהחפץ בעין ה"ל ניתק לעשה אבל כשנשרף החפץ דלא קיים העשה רק תשלומין ובאמת זה לא נתקן בתשלומין כי עיקר הלאו הוא חמוד החפץ אף שמשלם לו לדעת הר"מ והרבה פוסקים דלא תחמוד הוא אף כי נתן דמים כמבואר כאן אם כן שוה ממש לדין דהשבת העבוט בלי הפרש כחוט השערה דוק בשכלך אם כן כה"ג בנשרף החפץ ה"ל ללקות לדעת הר"מ ומדוע סתם דאין לוקין בשום ענין ודברי הר"מ סותרים לדין דשם. עמ"מ שם ותראה שהיא קושי' עצומה לענ"ד על הר"מ. וע"ש עוד בהה"מ שהקשה על הר"מ איך משלם שכתב מחשב דמי המשכון הא אין לוקה ומשלם וע"ש מה שתי' ותי' צריך ביאור רחב אין כאן מקומו. אך בפשיטות כיון דהר"מ נקט הדין דהמשכון שוה פחות מכדי חובו כמ"ש ותובע השאר אם כן נגד המשכון ה"ל שכנגדו תפוס ובקלב"מ מהני תפיסה כמבואר ברש"י ב"ק וב"מ גבי אתנן אסרה תורה וכו' והדברים עתיקין. ובזה יש ליישב לדעת הש"ך סי' ע"ב סק"ט דמשכנו שלא ברשות ב"ד לכ"ע חייב באונסין אף לשיטת הסוברים דא"ח במשכנו שלא בשעת הלוואתו באונסין מכל מקום משכנו שלא ברשות לכ"ע חייב דהו"ל כגוזלו ואפילו על מה ששוה המשכון יותר מן החוב חייב. וה"ר מדברי הר"מ כאן דחייב בנשרף דכתב דמחשב דמי המשכון ולכאורה לפ"ד למה נקט הר"מ דהמשכון שוה פחות דזה אין רבותא כ"כ ה"ל למנקט מחשב דמי המשכון ואם המשכון שוה יותר גם כן חייב ולפמ"ש דבאמת מה שהמשכון שוה יותר א"צ לשלם דקלבד"מ וע"ז אין השני תפוס אך נגד המשכון הוי תפוס ועקצה"ח סימן כ"ח הביא הא דמהני תפיסה דוקא בלא עבדינן החומרא אם כן אם לוקין ל"מ תפיסה וע"ש בקצה"ח סי' ע"ב כ' ג"כ דיותר מחובו אין בעל המשכון חייב מטעם אחר ולפמ"ש אפילו שלא באונס א"ח מחמת קלב"מ וז"פ לדעת התוס' שכתבנו דגם בלאו דממון דלוקין אם אינו נל"ע בודאי אינו משלם רק בלא התרו כמבואר בש"ס דכתובות אך כבר כתבנו דדעת הר"מ דבכ"ע משלם ואינו לוקה דגזירת הכתוב דממון חבירו אינו נפקע כמ"ש בשם ס' פ"י עיין לעיל ועיין בסוכה ל"א דרבנן סברי דהתוקף את חבירו והוציאו מסוכתו או מסכך בר"ה כשר. וכן הלכה עיין בשו"ע א"ח והטעם דל"ה סוכה גזולה דקרקע אינה נגזלת וברשותא דמארי קאי וער"נ פ' הישן ובראשונים דאף מהב"ע ל"ה כיון דאינו ברשותו כלל. ולכאורה בקנה סוכה לדעת הר"מ כאן דהמקח קיים אם כן ודאי הי' ברשותו דהוי שלו נימא דלא יצא מחמת מהב"ע והיא ברשותו. אך ע' תוס' פ' לולב הגזול דכתבו דאם הי' קנין קודם למצוה ל"ה מהב"ע אף דע"י גזל באה לידו וע"ש בראשונים והדברים עתיקין אם כן ה"נ דאם המקח קיים ל"ש מצוה הבאה בעבירה ובאין המקח קיים לא הוי ברשותו כלל וז"פ: