מנחת חינוך · סימן ל״ח, ז׳

והנה אחר התבוננות ד' התומים תמוהים אצלי היאך אפ"ל כיון דהלאו ניתק בקו"ע אצל העני ואין בו מלקות אם כן ניתק לגמרי ובלאו הזה אין בו מלקות כלל הא הר"מ פוסק שם דאם נאבד ונשרף המשכון חייב מלקות כיון דלא קיים העשה וא"כ חזינן דדוקא צריך לקיים העשה ואם אינו מקיים לוקין אם כן בעשיר דאין עשה כלל היאך נוכל לומר דהוי ניתק ואין לוקין מידי דהוי כמו שנשרף המשכון דלוקין כיון דאינו מקיים העשה חייב מלקות ולא אמרינן דלאו הזה אין בו מלקות כיון דמשכחת לה שלא ילקה אם מחזיר מכל מקום באינו מחזיר חייב אפילו באונס כגון שנשרף ומכ"ש בעשיר דאין עליו עשה כלל ולא חלה עליו מתחילה העשה כלל לו יהא כאילו נשרף דלוקין כיון דאינו מקיים העשה ה"ה בעשיר כיון דאינו מקיים העשה ומה מועיל שלפעמים ניתק הלאו הזה דהא בנשרף ג"כ ניתק הלאו אם ישנו בעין ומכל מקום לוקין בלא קיים ורואה אני הדברים קל וחומר מה במקום שהעשה איתא בשעת עברת הלאו כגון בעני ואחר כך נשרף דלא נתקיים העשה לוקין ומכל שכן אם בשעת עבירת הלאו לא הי' העשה ואין יוכל לקיים העשה בשום פעם אמאי הוי ניתק ואין לזה פירוש כלל לפי עניות דעתי וצ"ע. ומכל מקום נודה במקצת להרב התומים דבעשה שהוא בקום ועשה על כל פנים במקום שמקיים העשה אין לוקין אע"ג דבתמורה אף במקום שנתקיים העשה לוקין כיון דהלאו כולל יותר מכל מקום בעשה שהוא בקו"ע אין לוקין במקום דניתק ומקיים העשה אבל במקום דאין מקיים העשה לוקין כיון דהלאו כולל יותר. והקושיא על הר"מ אמאי בעשיר ג"כ אין לוקה שערי תירוצים לא ננעלו ועיין בתומים מתרץ בא"א אם כן לפ"ז הדק"ל דאם כן משכחת לה בלאו דגזלה מלקות להר"מ דעובר גם בקרקע על לאו דלא תגזול ומכ"ש בעבדים ושטרות דניידי והעשה ל"ש בם דאימעט מכופו"כ. אם כן יהיו לוקין על לאו דגזל משום גזל ומשום לא תחמוד ולא מצינו זה בר"מ ולא מנה בפי"ט בכלל הלוקין יעויין בה' סנהדרין ועכצ"ל דדעת הר"מ דבלאוין דממון אין הטעם משום דנל"ע כי כובש ש"ש או אונאה אין בו עשה רק גבי גזילה ועושק ועיין לעיל הבאתי בכ"מ ד' הר"מ דנראה אף על פי שאין בו עשה מכל מקום כיון דניתן לתשלומין אין לוקין דממונא משלם אע"ג דקיי"ל מלקא לקי וכו'. מכל מקום גבי לאוין מחמת ממון חבירו משלם ולא לקי כסברת הפ"י. וגם בתומים שם נזכר סברא זו ואף בנשרף ונאבד לא ניתן לתשלומין גבי עו"ש מכל מקום כיון דבשעת עבירת הלאו ניתן לתשלומין אין לוקין בשום פעם כמש"ל. ע"כ כאן אין הטעם דניתן לתשלומין מספיק היכי דהמכר קיים כגון באומר רוצה אני דאז לא ניתן להשבון ולתשלומין ע"כ ברוצה אני מוכרח הר"מ ליתן טעם אחר לפי שאב"מ. אך קשה על כל פנים בגזל הו"ל להר"מ ליתן טעם מחמת דניתן להשבון או דנל"ע דבגזל יש בו מעשה.