מנחת חינוך · סימן ל״ח, י״ב

ואחר הישוב חזרתי מסברתי דבאמת דאם הטעם מחמת שניתן לתשלומין וממונא משלם אם כן נפטר משעת העבירה ממלקו' ואע"פ שנפטר אח"כ מתשלומין מכל מקום אינו חוזר וניעור עלי' חיוב מלקות וראיה מסנהדרין מסוגיא דבא במחתרת שיטות רש"י והראשונים אפילו שיבר אחר כך פטור מתשלומין מחמת החיוב מיתה שהי' לו בשעת שנטל והרבה סוברים דאם שיבר אח"כ חייב עי"ש בבעהמ"א ומלחמות ובחה"מ סי' שנ"א וע"כ לא מחייבי הגדולים בשיבר אח"כ דוקא בידים דה"ל כמאן דגזל חבית' ותברי' ע"ש ברמב"ן אבל אם נשבר באונס כ"ע סוברים דפטור כי החיוב של אונסין בא בשעת הוצא' מבית הבעלים ולא נתחייב אז מחמת קלבד"מ ע"ש אם כן אם כסברתי הא חיוב ממון הוי רמי' עלי' ככל קלב"מ רק אין אנו יכולין לחייבו מחמת המיתה ואפילו ח"מ שוגגין פטורין ומכל מקום חיוב תשלומין מוטל עליה כההיא דאתנן אסרה תורה וכו' אם כן נימא כיון דאחר שיצא ממחתרת נפקע ממנו המיתה לעולם ע"ש בש"ך אם כן חוזר וניעור החיוב תשלומין דהי' אז ג"כ חיוב רק מחמת המיתה לא נוכל לענוש אותו בתשלומין ועתה נפקע המיתה אם כן יתחייב אע"כ דהתשלומין אינו חוזר כיון דהי' פטור אז אם כן ה"נ דבשעת העבירה כיון דנפטר ממלקות מחמת התשלומין אינו חוזר וניעור החיוב כמו התם דאין התשלומין חוזר וניעור אף דנפטר ממית' ה"נ אין המלקות חו"נ אף דנפטר מתשלומין אם כן לדברי הר"מ ל"מ מלקות בלאו דלא תגזול אפילו בעושו"ק אבל אם נאמר מחמת נל"ע כדעת התוס' או אם נא' דהר"מ ג"כ ס"ל כן בודאי חייב בעושו"ק דל"ל בהו עשה וגם אם נשרף פטור כמש"ל. ומכל מקום ק"ל כיון דמבואר בסוגיא שם גבי מחתרת וגבי מגרר כיס בשבת דאי אתניהו בעיני' צריך להחזיר וכ"פ הר"מ פ"ג מה' גנבה וסוף ה' גנבה וא"כ חזינן אף דח"מ מכל מקום חייב להחזיר ג"כ ול"א ג"כ קלב"מ בכה"ג אם כן נהי דבגוזל מטלטלין א"ח מלקות מחמת העשה אך בעושו"ק אינו שייך העשה וגם ל"ש ניתן לתשלומין כסברת הפ"י כיון דהפסיד לחבירו אינו דין שילקה ויהי' הפסד לחבירו ע"כ התורה חייבה תשלומין וממילא שוב אינו לוקה ע' לעיל ובאמת בגזל קרקע עוד כ"ז שהי' בעין אפילו אם ילקה מכל מקום ישלם כי היא בעין וכן בעו"ש אם כן לא יפטור מהתשלומין וילקה וישלם ואי דאם ישרוף יהיה פטור אם ילקה ז"א ה"א אף דאין לוקין מכופו"כ עיין בסוגיא דסנהדרין שם וא"כ יהי' לוקין בעוש"ק דל"ש ניתן לתשלומין דאם אינו בעין לא ניתן לתשלומין ואם הוא בעין באמת קי"ל לוק' ומשלם אם כן אפילו שמחויב לשלם למה לא ילקה ול"ש סברת הפ"י. אך אפ"ל כסברת הבעה"מ שם בסנהדרין דהא דבעין חייב להחזיר ולא מיפטר מחמת המיתה הוא רק דרבנן אבל מן התורה אפילו בעין א"ח לחזור אם כן [אם] ילקה לא יהי' מחויב להחזיר אפילו בעין ע"כ חייבה התורה תשלומין וממילא לא חייבה מלקות אך ע' ברמב"ן שם שהשיג ע"ז. ועי"ל דל"ש כלל בקועו"ש ניתן לתשלומין דהתשלומין יהיה פוטרם ממלקות דאפילו אם נלקה אותו מכל מקום ל"ש דהמלקות יפטור אותו מתשלומין אפילו להבעה"מ דגם בגזילה בעין א"צ להחזיר מן התורה רק מדרבנן דוקא בגזילה דהוא ברשותו שייך שפיר לומר דאם חייב החמור א"צ להחזיר דמ"מ על כל פנים ברשותו הוא ושייך לומר דתרתי לא עבדי אבל בקועו"ש דמבואר דברשותא דמרא איתא ולא קמה כלל ברשותו ואפילו לענין מהב"ע ל"ה דלא קמה ברשותו כלל כמש"ל וברשותא דמרא הוא אם כן ל"ש כלל תרתי לא עבדי כי א"צ לשלם כלל רק ממילא ברשותא דמרא קיימ' אם כן ל"ה ניתן לתשלומין כלל וגם ל"ה ניתק לעשה והיה לנו ללקות על קרקעות ועו"ש לכל השיטות בין מטעם נל"ע ובין מטעם ניתן לתשלומין דל"ש כלל לגבי קרקעות אם כן הי' לו ללקות בשביל לא תגזול ולא תחמוד ע' היטב ותבין ועיין בע"ז דע"א גבי משיכה בנכרי קונה ועירובין ר"פ הדר ברש"י ותוספות וב"ה יש להאריך וכאן באתי רק לעורר.