מנחת חינוך · סימן ל״ח, י״א

והנה במש"ל להקשות על תוס' ב"מ פא"נ שמדבריהם מבואר שאין לא תגזול בקרקעות וגם אין איסור אונאה והקשיתי חדא דאיסור לא תגזול בקרקעו' היא בר"מ פ"ז מהלכות גנבה וברמב"ן על התורה דאונאה ג"כ בקרקעות כעת מצאתי כן במ"ל פ"ד מה' מלוה. עוד אחזור על הראשונות לפרש מה שק"ל על תוס' דגזל אינו לוקה מחמת שנל"ע ואף אם נשרף מכל מקום לא נתבטל העשה כי מחויב לשלם אבל לאו הנל"ת בלא נל"ע כגון כובש ש"ש לוקין לדעת תוס' פא"נ ועיין תוס' ריש מרובה שכתבו דגבי קרקעות שייך גנבה ע"ש אם כן שייך מלקות בלאו דגזילה ג"כ כגון עושו"ק דעשה והשיב ל"ש דזה אמעיט מכופו"כ אם כן חייב מלקות דלאו נל"ע ואף אם נאמר דגם עשה שייך בה מכל מקום כיון דאם נשרף ונאבד לאו בר תשלומין הוא עש"ס ור"מ אם כן משכחת לה קיימו ול"ק כגון שנשרף ואז נתבטל העשה כי אינו מחויב לשלם. אך אפילו לפמ"ש דדעת הר"מ לאו מטעם נל"ע רק מטעם דתרתי לא עבדינן וכאן משלם ולא לקי כסברת הפ"י דגזירת הכתוב הוא דלא מפקינין ממון חבירו מפני מלקות דידי' אם כן צריך לשלם וממילא תרתי לא עבדי ואין לוקין מכל מקום נ"ל מצד הסברא דבאמת הא דתרתי לא עבדי דהיינו דגזירת הכתוב דלא נוכל למעבד תרתי אבל באמת החיוב הוא תרתי והראי' דלשיטת רש"י אף דחייב מלקות מכל מקום אם תפס לא מפקינן מיניה והטעם דבאמת חייב גם ממון רק תרתי לא עבדינן היינו הב"ד אין יכולים לחייבו אבל תפס בעצמו הוי תפיסה כי באמת חייב לו והד' עתיקין אם כן ה"נ היכי דגזירת הכתוב דמשלם ולא לקי מכל מקום החיוב של מלקות רמי עליה. אך כיון דמשלם לא נוכל להלקות אותו אבל אם אינו משלם למה לא נלקה אותו כיון דהחיוב רמי עלי' ומכל מקום ז"פ בכל הענינים דאינו לוקה ומשלם אף דאין לו ממון לשלם מכל מקום אין לוקין דהחיוב של תשלומין לא נפקע דיהי' לו למחר וליומא אוחרא ואם נלקה אותו אזי חבירו מפסיד הממון ע"כ אין לוקין ומחויב לשלם אימתי שיהי' לו אבל כאן אם גזל עושו"ק נהי כ"ז שהיא בעין ניתן לתשלומין מכל מקום על כל פנים בנשרף ונאבד דפקע ממנו החיוב של תשלומין לגמרי דא"ח באחריות על עושו"ק כמבואר בש"ס אם כן לא יצטרך לשלם בשום פעם אם כן חיוב המלקות לא נפקע כלל ורואה אני ק"ו מה לאו דנל"ע דבשעת עברת הלאו יכול לקיים העשה ויפטר ממלקות מכל מקום למאן דס"ל קיימו ולא קיימו חיוב המלקות עליה רמיא אך במקיים העשה נפקע מעליה החיוב כפירש"י ואם לא קיים העשה אז החיוב הראשון עליו וכאן באמת לא נל"ע אך דאין יכולין ללקות כיון דהחיוב תשלומין עליו כמו דאין משלם היכי דלוקין ומכל מקום חיוב התשלומין עליו ומהני תפיסה כמ"ש ה"נ החיוב של מלקות עלי' רק מחמת דמשלם אין אנו יכולין להלקותו אבל בנשרף דפקע חיוב התשלומין בודאי לוקין אם כן הן מטעם נל"ע והן מטעם ניתן לתשלומין בגזל עושו"ק ונשרף על כל פנים הי' לו ללקות שנים מחמת לא תגזול ומשום לא תחמוד [דא"ל] מחמת נל"ע כי לא הוי נל"ע כי ל"ש והשיב וגם לטעם דניתן לתשלומין מכל מקום עתה נפקע החיוב תשלומין ולא אוכל להטעים יותר והוא הערה חדשה בעזה"י.