מנחת חינוך · סימן ל״ו, ה׳

והנה בפסוק כתיב ומכרו יש להסתפק אם מתנה ג"כ בכלל או דוקא מכירה ע' ערכין ל"א גבי בתי ערי חומה דכתיב כי ימכור צריך קרא שם לרבות מתנה ובלאו הכי מכירה דוקא ועיין בכורות נ"ב גבי יובל ס"ל לרבנן מתנה כמכר תשובו לרבות מתנה אם כן בלא קרא מתנה אינו כמכר ה"נ מתנה לאו בכלל מכירה. אך באמת מצינו במרובה ע"ט לענין דו"ה מפורש דמתנה בכלל מכר ובפסוק כתיב ומכרו וצ"ע. שוב ראיתי ברשב"א ב"ק הקשה דרך תימה מן התורה יהא מתנה כמכר ובמקומות הנ"ל צריך ריבוי וכתב בשם הראב"ד כיון דאשתרש בחטא דומיא דטביחה אם כן נראה דהכא אין מתנה בכלל ופטור במתנה כנ"ל ועפ"ב מה' גנבה ה"י בהה"מ שם. ונ"ל פשוט דמבואר בב"ק שם דע"ט דגנב והקדיש חייב דו"ה דמ"ל מכרו לשמים או להדיוט אם כן כאן בהקדיש אותו לבד"ה לכאורה יהי' חייב אף דאין ההקדש חל מכל מקום המכירה גם כן אינו חל אך גזירת הכתוב דחייב אם עושה מעשה קנין אם כן הקדש גם כן הוא קנין. אך באמת אם הקדיש ה"ל כמתנה לגבוה ושם גבי דו"ה דחייב במתנה חייב גם כן בהקדש אבל כאן דפטור במתנה להדיוט אם כן פטור גם במתנה לגבוה והקדש (פי') ה"ל מתנה לגבוה כי לא מכר בדמים רק נתנו לגבוה אם כן בודאי פטור והא דנקט שם הלשון מ"ל מכרו לגבוה נראה דהוי מכירה ז"א דשם דמתנה ומכירה שוה נקט לשון הפסוק דכתיב ומכרו אבל היכי דמתנה חלוק ממכר ודאי הקדש הוי מתנה ודינו כמתנה אם כן פטור כאן וז"פ. ולשיטת הרי"ף גם גבי דו"ה פטור אך לשיטת התוס' והרא"ש בהקדש בד"ה חייב שם ע"ש ואין כאן מקומו אבל כאן פטור בודאי כנלע"ד פשוט. ועיין במרובה שם גבי מכירה דדו"ה מבואר דאם מכרו חוץ מא' ממאה שבו א"ח בדו"ה והוא שם פלוגתא אם דוקא דבר הניתר בשחיטה הוי שיור או אפילו קרניו וגיזותיו הוי ג"כ שיור וער"מ פ"ב מה' גניבה דפסק כרב דדבר הניתר בשחיטה דוקא הוי שיור וע"ש בש"ס דמכרו כולו משמע אם כן כאן ג"כ אם מכרו חוץ מידו ומרגלו ואפשר ג"כ אם מכרו חוץ משערו דל"ש כאן דומיא דטביחה ע"ש בש"ס אם כן בכה"ג ה"ל ספק ופטור ממיתה. וגם אבעיא שם ועלתה בתיקו דאם גנב וקטע ומכר מאי מי אמרינן מאי דגנב הא לא מכר א"ד מאי דזבין הא לא שייר אם כן ה"נ בכה"ג דאם קטע לו אבר אחר הגניבה ומכרו אפשר כיון דמאי דגנב לא מכר פטור ושם עלתה בתיקו כאן פטור ממיתה. עוד מבעיא שם בגמרא אם מכר חוץ מעובר אי הוי שיור למ"ד עובר ירך אמו ודאי הוי שיור אלא למ"ד עובר לאו ירך אמו הוא כיון דמחבר הוי שיור וכו' אם כן ה"נ הוי ספק ובגוף הדין אי עובר ירך אמו עב"ק מ"ז בתוס' שם ותמורה ד"ל ור"מ בכ"מ ואין כאן מקומו. אך על כל פנים בכל גווני הוי ספק ואפילו אי לאו ירך אמו הוא הוי אבעיא אם כן פטור כאן בכה"ג ורבותינו ז"ל לא ביארו בכאן הדינים: