מנחת חינוך · סימן ל״ו, ד׳

והנה על הלאו הזה אינו ח"מ רק אם משתמש בו לאחר הגנבה קודם המכירה שנאמר והתעמר בו וכו' ואפילו אם נשתמש בו בפמש"פ חייב ודעת הר"מ אפילו שימש בו כשהוא ישן דסמך עליו מכל מקום ה"ל שימוש ועיין בש"ס דלשיטת רש"י ספק אם דרך עימור בכך ועלתה בתיקו ואינו ח"מ ועבמ"מ ולשון הר"מ אם גנבו כשהוא ישן וכו' ומכרו ועדיין הוא ישן פטור דלדידי' דוקא אם הוא ישן מתחלה ועד סוף הוא אבעיא בש"ס אם דרך עימור בכך ולא אפשיטא וס"נ להקל. והנה מכירה זו אין חילוק בין אם מכרו לישראל או לנכרי דל"מ שום חילוק בש"ס בזה ומכירה זו באמת לאו מכירה היא כלל ולא מהני מעשיו כלל כי היאך יוכל למכור את חבירו אם אינו עבד רק התורה חייבה בכך אע"ג דלא אהני מעשיו ע' מרובה ס"ח ע"ב דר"י אמר גנבה בנפש תוכיח שאין יאוש בעלים וחייב ע"ש ול"ד מחמת שאין יאוש אלא נקט הא אבל באמת לא מהני מעשיו בל"ז וה"ר מדו"ה קודם יאוש דחייב אע"ג דלא אהני מעשיו. ואני מסופק באיזה קנין חייבה התורה אי הקנין בא' מהדברים שע"כ נקנה מן התורה כקרקעות בכסף ובשטר וחזקה ומשיכה אפשר כמו מטלטלין לשיטות הפוסקים כר"י דמשיכה אינו אלא מדרבנן אם כן גם בע"כ נמי [אינו] אלא דרבנן אם כן בקנין דרבנן כיון דמה"ת לא הוי מכירה אינו חייב על לאו זה להסוברים דע"י דרבנן לא נעשה דאורייתא והדברים עתיקין כמו בכסף ושטר וחזקה וקנין חליפין וע' קידושין ד"ז ברש"י ותוס' אי בע"ח איתקש לקרקע ובש"ך בח"מ סי' צ"ה האריך לפלפל בזה ע"ש ומכל מקום כאן אפשר כיון דכתיב לא ימכרו ממכרת עבד היינו ע"כ וילפינן לכאן אם כן כאן אם מכרו בקנין שע"כ נקנה מן התורה חייב או אפשר כיון דמ"מ בע"ח הוא צריך דוקא הקנין של מטלטלין כסף ומשיכה אבל חזקה ושטר ל"מ או אפשר דהמכירה בע"ע היינו בכסף ובשטר לא בחזקה וחליפין עיין ר"מ ה' עבדים וכן אג"ק בעומדים בתוכה עח"מ סי' ר"ב אי הוי כקרקע י"ל דקנה ואם הוא כמטלטלין רק מחמת אג"ק שיטת התוס' דאג"ק אינו רק דרבנן וא"כ תלוי בשיטות הנ"ל הכלל לא פירשו לנו רבותינו ז"ל באיזה קנין הוא חייב ומצד הסברא נראה דתלוי בשיטות אלו שהביא הש"ך שם אם אדם ב"ח אתקש לקרקע אם כן המכירה שלו כמו קרקע ואי איתקש למטלטלין אם כן ה"ל הקנין כמו מטלטלין ונראה אף אם נאמר דדינו כמטלטלין מכל מקום חייב בכסף לחוד אף דחז"ל עקרו קנין כסף ויכולים לעקור איזה קנין שלא יהי' חייב מן התורה ע' באחרונים בענינים אלו מכל מקום כאן ל"ש נשרפו חיטך כי הוא יש לו דעת לשמור א"ע וגם ה"ל מלתא דל"ש ואוקמי' אד"ת עח"מ סי' קצ"ח וקצ"ט ולהפוסקים כר"ל דמשיכה מפורשת מן התורה אם כן במשיכה ה"ל קנין תורה ובעכו"ם איפכא כידוע. והנה אפשר אף להסוברים דע"י דרבנן נעשה ד"ת שלו כאן ל"ש זה דהטעם דהפקר ב"ד או יאוש וכאן ל"ש הפקר ב"ד דבאמת אינו מכור כלל כי מי יוכל למכור איש חוץ מעבד ול"ש הפקר ב"ד והבן אם כן אין לנו לחייבו על קנין דרבנן וגם באיסור ל"ש קנין דרבנן עח"מ סי' רל"ה ומובא בח"ז ואין להאריך. הכלל על המכירה אין לנו כח לחייב מב"ד רק בדרך שיהי' ברור הקנין אם הוא קנין. וגם לענין אם מכר לקטן לשיטת הסוברים דקני מן התורה בדעת אחרת מקנה ויש שיטות סוברים דנתינת כסף ל"מ והדברים עתיקין ישמע חכם וכו'. ועי' בגמרא כאן מבואר בברייתא מכרו ועדיין הוא ברשותו פטור והנה רש"י פי' כיון דהוא ברשותו של נגנב דהגנב לא הכניסו לרשותו כמו במשנה וכ"ה בר"מ כאן ובמ"מ הביא בשם י"א עיין ברמב"ן על התורה בפ' וגונב איש ומכרו שמסופק בזה ע"ש שעדיין הוא ברשותו של גנב אם כן לשיטה זו ל"מ קנין כסף ושטר עד שמכניסו לרשותו אך הר"מ ורש"י אין סוברים כן אם כן הוי כמו כל הקנינים כמש"ל: