מנחת חינוך · סימן רס״ו, ו׳

והנה המקדש אשה בביאה מבו' בר"מ פ"ג מה' אישות דאמר לה הרי את מקודשת לי ומתייחד עמה בפני עדים כו' וכתב הרב המגיד דהוא מפ' הזורק דאמרינן שם הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה וכ"ה בטור סי' ל"ג ובש"ע. ובאמת לשון הר"מ והטור מתייחד עמה ובעלה נראה דאפילו הביאה צריכה ג"כ להיות בפני עדים אך לשון הש"ע מתייחד עמה נראה דהביא' א"צ להיות בפ"ע וכמ"ש הה"מ. ולכאורה צ"ע הא הר"מ בעצמו פ"י מה' גירושין וכן בש"ע סי' קנ"ט פסק דהמגרש את אשתו וראוה שנבעלה הרי היא בחזקת שנבעלה לשם קדושין וע"ש בב"ש דא"צ גט מאחר דאמרינן בודאי נבעלה לשם קדושין ומקודשת ודאי היא ואח"ז כת' הר"מ בלא ראוהו שנבעלה רק נתייחד עמה בפני עדים חוששין לקדושין דשמא נבעלה דה"ה ע"י וה"ה ע"ב שכל המקדש בביאה א"צ לבעול בפני עדים מפורש בדבריו כדברי הרב המגיד והש"ע שכתבנו לעיל על כל פנים אנו רואים דדעת הר"מ דרק חוששין ולא ודאי מקודשת וכ"כ אח"ז בפי' דהרי היא רק ספק מקודשת אם כן נראה דלא הוי חזקה אלימתא כיון שנתייחד ודאי בעיל וזה הוי חזקה אלימתא דאם בעיל בודאי אינו עושה בעילתו ב"ז דבכה"ג היא ודאי מקודשת אם כן למה גבי קידושי ביאה סגי בעידי יחוד וצ"ל דבשלמא בנתייחד סתם לא אמרינן דודאי נבעלה אבל באומר הרי את מקודשת לי ונתייחד עמה לקדשה הוי חזקה אלימתא דודאי קידשה וכ"נ מדברי הה"מ. אך מכל מקום צ"ע דלדעת הרב המגיד היא בחזקת א"א גמורה ונהרגין עליה ואין דרכו להוציא דין כזה מצד הסברא ואפשר אף על פי שנתייחד מכל מקום אינו ודאי שבעל אך מי יחלוק עליהם אבל בנתייחד לחוד אחר הגירושין מפורש להדיא דהוי ספק אם כן אם הבעל ואשה מודים שלא נבעלה בודאי ראוי להיות נאמנים דבמקום דליכא חזקה ע"א נאמן באיסורים אפילו בדבר שבערוה וכבר האריכו האחרונים בזה. ועיין באה"ע סי' כ"ז בעניני לישני דמספקי אי נאמנים שלא הבינו ע"כ איני מבין לשון הב"ש סקמ"ט שמבי' ד' הש"ג דאם שניהם מודים שלא נבעלה נאמנים והשיג עליו כיון דקיימא לן ה"ה ע"י ה"ה ע"ב הוי כאילו עדים מעידין על הביאה ולמה יהיו נאמני' ע"ש. ובאמת מבואר דאינו אלא ספק ולמה לא יהיו נאמנים. והנה מדהתו"ס בהזורק שכתבו דטעמא דב"ש בשם הירושלמי דל"א ה"ה ע"י ה"ה ע"ב כיון דסברי דלא יגרש את אשתו אלא אם כן מצא בה ד"ע ע"כ מזוהמת בעיניו ולא אמרינן דבעל מוכח מדבריהם דוקא מטעם מזוהמת אבל מטעם איסור דהוי סוטה ואסור לי' מכל מקום אמרי' ה"ה ע"י כו' וא"כ בח"ל נמי אם אמר ה"א מקודשת לי ונתייחד עמה הרי היא א"א גמורה ככל הנשים. והנה גבי קדושין אף דבכ"מ צריכין העדים לראות מעשה הקדושין מכל מקום בביאה מבואר ברשב"א הובא בב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ב דא"א לראות כמכחול בשפופרת וא"צ לראות הביאה גם י"ל אש בנעורת ואינה שורפת וע"ש בב"ש דגם בקדושין די בידיעה שלא בראיה. והנה לדעת הרשב"א דקדושין ג"כ צריכין ראי' ממש אך יחוד הוי כמו ראיה אם כן לפ"ז אם אמר לח"ל ה"א מקודשת לי ונתייחד עמה חוץ דהוי א"א לעלמא גם האיש והאשה לוקין על הביאה דח"ל או לשאר השיטות לוקין שנים משום לא יקח ולא יחלל אף דבחייבי מלקות ומיתה צ"ל ראי' ממש כמבואר בש"ס בכ"מ מכל מקום זה הוי כמו ראי' ממש לדעת הרשב"א הנ"ל. ובאמת דין זה חידוש בעיני דמבואר בר"מ פ"ב מהא"ב דאין העדים נזקקים לראות כמכחול בשפופרת רק אם שוכבים כדרך המנאפים אבל ע"י יחוד כה"ג לא שמענו ללקות עליו. ובאמת לכאורה צ"ע כיון דבפ"נ צריך ראי' דוקא ואפילו באומדנות המוכיחות הרבה עיין ר"מ פ"כ מה' סנהדרין אפילו רץ אחר חבירו כו' אם כן היאך נהרגין בשוכבים זע"ז דמבואר בר"מ שם דחזקת צורה זו שהערה נראה דהיא רק חזקה אבל לא ראי' ממש עכצ"ל בכה"ג כיון דהוי כאש בנעורת הוי ממש כראי' אבל על יחוד אף דמצינו בגמ' ג"כ גבי האי מטרוניתא דשאלה על יחוד פנוי' דשרי דהוא אש בנעורת מכל מקום ל"ד להאי ובפרט היכי דאיכא איסור יוכל להיות דחזר בו ביחוד לחוד אבל שוכבים זע"ז הוי כמו ראיה ממש וזה דוקא לענין מיתה ומלקות אבל לענין להחזיקה בא"א דלענין איסורים אזלינן בתר חזקה ורובא יחוד נמי די ואח"כ בודאי נהרגין מחמת איסור א"א כיון דכבר הוחזק לענין א"א כמבואר באחרונים הרבה מזה מדברי הר"מ בה"ס דאיסור בע"א יוחזק. מכל מקום דברי הב"ש צ"ע דהוא מפרש דברי הרשב"א דיחוד הוי כמו ראי' ממש ולפ"ד הו"ל ללקות או להרוג על יחוד והאמת אינו כמ"ש. וא"כ בנ"ד אם קידש ח"ל ונתייחד עמה אף דהוי א"א מכל מקום אין לוקין על ביאה זו מחמת ביאת ח"ל ואף דלכאורה י"ל דכל היכי דהחזקה היא רק נגד מלקות או נפשות לא אזלינן בתרה אבל כאן דבחזקה זו מוחזקת להיות א"א ג"כ מוחזקת בזה לענין ללקות מכל מקום אין נראה דוקא היכי דקדם החזקה והרוב לענין איסור אז מועיל לד"נ אח"כ אבל כאן דהי' בב"א אינו מועיל רק לענין האיסור ולא למלקות ודע דמה שהבאתי לעיל בשם הר"מ דאם שוכבים כו' הרי הוא בחזקת שהערה כו' לאו דוקא בחזקת העראה אלא דאף בחזקת שגמר ביאתו אף דבכל עריות אין נ"מ דחייב על העראה לחוד אבל נ"מ דאם בא על שפחה חרופה דאינו חייב קרבן ולא האשה מלקות עד שיגמור ביאתו בודאי נמי חייב כשהעדים ראו כדרך המנאפים דאפילו העראה א"א לראות ומכ"ש הג"ב אלא עכצ"ל דצורה זו בחזקת שגמר ג"כ והר"מ לישנא קצרה נקט כיון דברוב העריות וח"ל די בהעראה נקט הערה אבל באמת כמ"ש כ"נ ברור בעזה"י. וע' כריתות פ' אמרו לו אם אמרו שני עדים דבעל שפחה חרופה והוא מכחיש פטור מקרבן דאי בעי אמר לא גמרתי ביאתי וע"ש בתוס' דד"ז אין העדי' יכולים לידע עכצ"ל דהוא בחזקת שגמר כמ"ש לעיל.