מנחת חינוך · סימן רס״ו, ה׳

ואם קידש ח"ל בביאה דהיא ביאת איסור אי הוי קדושין ע' בשער המלך קונטרס חופת חתנים האריך בזה ומביא ד' הר"ן דנראה דביאת איסור אינה קונה והוא השיג עליו מכ"מ דח"ל מתקדשים בביאה וכ' דאף הר"נ מודה בזה עפ"י סברת המהרי"ט דאי לא מתקן האיסור גם רבא סובר אי עביד מהני אם כן ח"ל בביאה אינו מתקן האיסור ע"כ הוי קדושין וע"ש בטעם המלך דתלי' בפלוגתת הר"מ והראשונים דלשיטת הר"מ דאינו לוקה על הביאה רק עם קדושין אם כן אי לא מהני יתקן האיסור לא הוי קדושין אם קידש בביאה ולהראשונים לא יתקן האיסור אם כן מהני ותפסי הקדושין ע"ש באורך. והנה אם כהן גירש אשתו או שהיתה זונה ואחר הגירושין בא עליה ובכ"מ קי"ל דהמגרש אשתו וחזר ובא עליה דהוי קדושין ודאי דחזקה אין אדם עבב"ז ע' אה"ע סי' קמ"ח וקמ"ט אבל כאן ל"מ לדעת הרדב"ז הובא במ"ל פ"י מה' גירושין היכי דהיתה נדה ל"ש חזקה זו כיון דאפילו מקדש אותה הוי ביאת עבירה אם כן כאן נמי אין אנו אומרים חזקה זו אלא אפילו להרשב"א בתשובה הובאו ד' באבני מלואים סי' ל"ג דאף בנדה אמרינן דקדשה דלא נעביד עוד איסור מכל מקום כאן לד' הר"מ דבעל לחוד ליכא מלקות רק ע"י קדושין וכן לשיטת הראשונים דבעיל לוקין מכל מקום אינו לוקה אלא לאו א' ובקידש לקי שתים אם כן ע"י קדושין נתוסף איסור ואם לא יקדש עביד איסור א' ואם יקדש עובר בלאו להר"מ ולהראשונים עובר בשני לאוין אם כן בודאי לא אמרינן חזקה זו דקדשה דאדרבא על ידי הקדושין הוא רשע יותר ול"ל לקדשה וסברא זו מבואר בס' הנ"ל לענין אחר וכן בב"ש סי' קמ"ט וכדברי ש"ג ע"ש. ואף לדעת הר"מ בבעל בלא קדושין ג"כ עובר משום לא יהי' קדש מכל מקום אין לו יותר היתר אם יקדשנה עובר על הלאו ואם לא יקדשנה עובר ג"כ על הלאו אף דלכאור' אם אינו מקדש עובר בלאו דקדש וגם איסורא דאלמנה או גרושה אף דאין לוקין בבעל לחוד מכל מקום איסורא בודאי איכא ואם מקדש אותה עובר רק בלאו מכל מקום נראה דזה לא הוי תוספת איסור ועושה בב"ז כה"ג נ"ל. והנה מבואר בקדושין דהמקדש אשה בביאה דעתו על גמר ביאה והקשו הראשונים הרי"ף והתוס' מהא דהבע"י שם מבואר דאשה נקנית לבעלה בהעראה והרבה תירוצים נאמרו בזה ובתוס' תירצו בשם הרשב"א וכן הסכימו הראשונים וכ"נ דעת הר"מ היכי דפריש דתהיה מקודשת בתחלת ביאה או היכי דהערה וכו' תחילת ביאה קונה אך היכי דגמר ביאתו אמרינן דדעתו הי' על גמר ביאה עיין שם. ולכאורה איני מבין כיון דאמרינן דדעתו של אדם אגמר ביאה אם כן בהערה ופירש למה תהיה מקודשת דלמא הוי דעתו אגמר ביאה ועתה פירש תיכף וחזר מן הקידושין ע"כ לא רצה לגמור ביאתו וצ"ל כיון דרצה לקדשה מן התורה נאמר דיחזור אמרינן דלא חזר אלא דקידש אותה ובפרט דאין אדם עושה בעילתו ב"ז אמרינן דקידשה בתחלת ביאה ע"כ פי'. ולכאורה אם קידש נדה בביאה דכבר כ' לעיל דמקודשת ופי' תיכף אפשר לומר דלא הוי מקודשת כי הי' דעתו בגמר ביאה ומה דפירש כדי שלא לעבור עוד אף על פי דחייב בהעראה בכל העריות מכל מקום על הגמר נמי חייב כמבואר באחרונים בסוגיא דאלו הן הלוקין מהירושלמי וצ"ל דמ"מ כיון דרצה לקדשה בודאי לא חזר כיון דפריש והוא חשוד לאיסור נדה כיון דהערה הו"ל לגמור ביאתו ע"כ אמרינן דקדשה תיכף. ולפי זה נ"ל בקידש פס"ק או פ"כ לדעת הר"מ דג"כ אינו עובר בלאו בלא קידש או לשיטות הראשונים דבפסולי כהונה בקידש עובר על ב' לאוין אם כן אם קידש בביאה כאן הסברא ברורה דדעתו הי' על גמר ביאה דמה דבכ"מ אין חילוק בין תחלת ביאה לסוף ביאה אמדו חכמינו זכרונם לברכה דעת האיש המקדש דדעתו על גמר ביאה ומכ"ש כאן דאם מקדש אותה בתחלת ביאה עובר תיכף הלאו בתחלה ובגמר ג"כ כי עובר על כל ביאה בח"ל לאחר קדושין וז"פ אם כן דעתו על גמר ביאה ולא יהי' עובר על הלאו בתחלה וא"כ אפשר לומר שאם לא גמר ופי' אפשר דאינה מקודשת כי הי' דעתו על ג"ב ובתחלת ביאה חזר ולא רצה לעבור עבירה לקדשה ויהי' חייב על ג"ב ע"כ פירש ולא קידש' ולא עבר על הלאו כלל ולא ראיתי מי שהתעורר בזה. ולכאורה צ"ע בדין זה דהראשונים אם פי' קודם גמר ביאתו מקודשת בתחלת ביאה הא כיון דדעתו על גמר ביאה גם עידי הקדושין ידעו דמקדש אותה בג"ב ואם באמצע פי' מכל מקום העדי' לא ידעו דדעתו הי' אתחלת ביאה וה"ל כמקדש בלא עדים כיון דהעדים לא ידעו כמבואר כ"פ בה' קדושין ואין כאן מקומו לפלפל בזה. והנה לכאורה לשיטת הש"ך סי' קפ"ב שהכריע להלכה כרב סמא דשלד"ע תלוי באי בעי עביד אם כן המקדש ח"ל ע"י שליח לשיטת התוס' בתי' השני דהמעשה בטל אם כן א"א לקדש ח"ל ע"י שליח כמבואר שם בש"ס דב"מ אם כן המקדש ח"ל על תנאי יהי' התנאי בטל והמעשה קיים דקיימא לן תנאי דא"א לקיים המעשה ע"י שליח התנאי בטל וכמבואר בכתובו' פ' המדיר וכן פסקינן וער"מ פ"ח מה' אישות ואפשר לומר כיון דמקדש בביאה יש תנאי ואמרינן שם בכתובות כי אתקש הוויות להדדי ואפשר גם זה אתקש דלא יהי' חילוק בין כל הנשים לח"ל וצ"ע. וע' קדושין דס"ז ע"ב גבי מנלן דלא תפסי קדושין בעריות ובחי' רשב"א שם נראה מדבריו שאסור לכתחלה לקדש איסורי כהונה ולא ילפינן מיני' שם לעריות דשאני כהנים דרבי בהם הכתוב מצות יתירות ע"ש. שוב בא לידי ס' בית מאיר ומצאתי שם בסי' י"ג עמד קצת על חקירה זו וע"ש שמביא מהש"ס דגיטין דף מ' גבי הכותב שטר אירוסין לשפחתו נראה שם דאסור לקדש ח"ל וברש"י שם שכ' נושא שפחתו נראה דכל היכי דאין קדושין תופסין אין איסור ובתוס' יבמות דף י' מבואר דאסור מדרבנן לקדש ח"ל. והנה בסוטה דף מ"ד אמרינן דגרושה וחלוצה לכהן אין חוזרין מעורכי המלחמה מדכתיב ולקחה בה"א ואמרינן שם לימא דלא כריה"ג דאל"ה הוי ירא ורך הלבב מעבירות שבידו ומתרץ כדרבא דאין לוקין על הקידושין בלא בעילה וע"ש ברש"י נראה בהדיא דאפילו על ח"ל דכהונה אינו עובר באיסור כלל מן התורה ואפשר דאיסורא דרבנן איכא ע"ש בס' הנ"ל. ולעיל במצוה ר"ו כתבתי דהרהמ"ח ס"ל גבי עריות דלא תפסו בהו קדושין אסור לקדש ולעשות בהם מעשה הקדושין והר"מ לא הביא זה וכתבתי דיצא להרהמ"ח מהש"ס קדושין ס"ז ע"ב דנראה שם דאף ח"כ אסור לקדש אף דלא תפסו הקדושין וצ"ע בכ"ז.