מנחת חינוך · סימן רס״ו, ד׳

והנה קידש ולא בעל כתבנו לעיל דלכ"ע אין לוקין דהלכה כרבא שם. ואני מסופק אם יש איסור בקדושי פסולות לכהונה או אפילו איסורא ליכא ובשאר ח"ל ל"מ להחולקים על הר"מ וסוברים דבעל לוקין אף בלא קידושין דלא כתיב בהו קיחה אם כן הקידושין לא מעלין ולא מורידין נ"פ דאין איסור כלל לקדש ח"ל בכסף ובשטר אלא אפילו להאומרים דאין לוקין אלא בקדושין מכל מקום הקדושין בעצמן נראה דאין איסור כלל אך באיסורי כהונה בין לשיטת הר"מ בבעל אחר הקדושין לוקין משום לא יקח ולשאר השיטות לוקין ג"כ משום לא יקח ולא יחלל ג"כ אפשר כיון דהוציא הכתוב בלשון קיחה ואביי סובר דעל הקדושין בעצמן לוקין נהי דרבא פליג מן התורה נשוי פלוגתא רחוקה לומר דלרב' אפילו איסור' ליכא ובפרט לשון אין לוקה משמע מלקות הוא דליכא הא איסורא איכא. והנה בב"מ דף י' ע"ב גבי א"ב כהן דאמר לי' לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דאי משום בר חיובא האי לאו בר חיובא ואי מטעם דאי בעי עביד אי בעי ל"ע כו' נראה דהקדושין הם עבירה וע"ש בתוס' הקשו מאי נ"מ אי יש שליחות הא רבא סובר קידש אינו לוקה ותירצו ב' תירוצים א' דנ"מ בבעל אח"כ דלוקין אף על הקדושין כדמוכח בתמורה כו' והשני דהנ"מ לענין הקדושין דאי אין שליחות לאו קדושין נינהו ע"ש נראה משום דודאי יש איסור בקדושין לחוד דאי לא הוי כלל איסור' מאי דבר עבירה איכא בשלח שליח לקדש אע"כ איסור דאורייתא איכא אך התוס' מקשים למאי נ"מ אם יש שליחות דחייב שולחו או אין שליח דחייב השליח הא אין לוקין על קדושין ותירצו דנ"מ אם בעל אח"כ אי אמרינן דתלי בבר חיובא אם כן יש שלד"ע וחייב המשלח על הבעילה אח"כ ואי תלוי באי בעי עביד אין שליח ולא מחייב שולחו (ולא קאמר הש"ס דחייב השליח דלמה יתחייב כיון דעל הקדושין אינו חייב כלל) ותי' הב' דנ"מ לענין הקדושין אבל לשני התירוצים הקדושין הם בעצמן איסור וכן בתמורה ד"ה ע"ב דמקשה הש"ס לרבא דסובר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד א"ע ל"מ והרי אלמנה לכה"ג ותנן כל מקום שיש קדושין כו' ולרבא לא יתפסו הקדושין נראה ג"כ דאיסור איכא דאלא"ה אפילו לרב' תופסין הקדושין דהוא עצמו סובר דקידש אינו לוקה אם כן מאי לא תעביד אמר רחמנא בקדושי כסף ושטר אע"כ דאיסורא איכא וכן בתוס' שם בב"מ שכתבו דישראל המקדש גרושה לכהן עובר על לפ"ע נראה דתיכף האיסור בשעת קדושין דאלא"ה רק אם בעל אח"כ חל איסור למפרע מאי לפ"ע שייך הא לפ"ע לא שייך רק בקאי בתרי עברי דנהרא אבל אם יכול ליקח בעצמו ל"ש לפ"ע דבידו שלא לבעול ואם בעל אח"כ מאי לפ"ע עבר השליח אע"כ דאיסור' איכא תיכף בשעת הקדושין. ואח"ז ראיתי להריטב"א קדושין מ"ב מביא סוגיא זו דב"מ וכ' דלפ"ע ל"ש בזה דאפילו כהן עצמו לא עביד איסור כלל עד דבעיל וע"ש שיטתו שפי' הסוגיא דאין שלד"ע נראה מדבריו בפירוש דאפילו איסורא ליכא בכהן המקדש נשים פסולות והסוגיא בתמורה צ"ל כיון דבעיל אח"כ עובר למפרע ע"ש בריטב"א דע"ח ע"ב א"ע ל"מ וצ"ע דין זה. וגם מדהתו"ס בתירוץ שכתבו דאם בעל אח"כ לוקין אף על הקדושין כדמוכח בתמורה ד"ה ומאי ראי' משם דלמא שא"ה דהקדושין בעצמם אסורים נראה ג"כ מדבריהם דאפילו איסורא ליכא רק אם בעיל אח"כ וקושית הש"ס כיון דבעל אח"כ ה"ל איסורא למפרע ומכל מקום צ"ע כיון דמתחלה כתבו דלפ"ע עובר נראה דאיסורא איכא דאלא"ה ל"ש לפ"ע כמ"ש הריטב"א וצ"ע. וע' רש"י ב"מ שכ' ומשעת הקדושין עובר משום לא יקחו וקצ"ע.