מנחת חינוך · סימן רכ״ט, ג׳

ובגמ' אמרו כו' זרע הראוי כו'. ע' בב"ק דף קי"ט לא נזכר רק לענין אם לאבד ממונם והוא פלוגתא והרי"ף פסק כהאוסר וכ"פ הר"מ ה' חובל ומזיק וז"ל דאסור לאבדו אבל לגזול לא הוזכר בדבריו ובח"מ סי' שפ"ח מביא רמ"א דעת המרדכי דוקא לאבד אסור דלמא נפיק כו' אבל ליקח לעצמו מותר וע"ש בש"ך כ' דמדברי הרי"ף נראה דאף זה אסור ועי' ברי"ף מכל מקום בש"ס לא נזכר זה בפירוש ומ"ש הרהמ"ח שלא ירגיל כו' טעם זה מצינו בגנבה כמבואר בד' הר"מ ה' גנבה דמה"ט אסור ע"מ למיקט אבל בגזל לא נזכר ה"ט אך כיון דמדברי הרי"ף משמע כן מסתמא גם דעת הר"מ כן וכן הרהמ"ח אבל בש"ס לא נזכר זה בפירוש. ומ"ש הרהמ"ח בשם הר"מ דאם גזל או עשק עכו"ם חייב להחזיר כ"ה בר"מ ועיין באחרונים דליכא מ"ע דוהשיב בישראל שגזל לנכרי עיין בנוב"י מה"ק חלק יור"ד סי' פ"א מביא שם דגזילת עכו"ם אינו בכלל לאו הזה רק איסור תורה וגם אין עשה דהשבה ע"ש. ודע דמבואר בר"מ דגוזל עובר משום ג' לאוין ע"ש בפ"א מה' גזלה משום לא תגזול ולא תתאוה ולא תחמוד ומכל מקום אין לוקין כיון דניתן לתשלומין אף דיש בו מעשה עיין ר"מ שם דגבי נתן דמים דהמקח קיים ולא ניתן להשבון הוא משום אין בו מעשה בשעת לקיחת החפץ א"ע ע"ש במ"מ אבל כאן אף דיש בו מעשה מכל מקום אינו חייב משום דניתן להשבון ועראב"ד שם ובלחם משנה פ"י מה' מכירה ובה' אישות ע"ש. והנה כתבתי לעיל בשם הר"מ דגם בקרקעות עוברים על לא תגזול ופשיטא דגם בעבדים ושטרות דמ"ש דעיקר הטעם דאתקש לקרקעות ומכופ"כ אמעטי כולם בפסוק ומכל מקום לא אמעטי אלא לאוקמי ברשותיה אבל לא משום לא תגזול אם כן לכאורה תמוה לי הא אם גזל קרקע ונשרף א"ח באחריותו עיין ר"מ ה' גזלה וכן אם גזל עבד ומת או נשרף א"ח עיין ר"מ אך דעת הראב"ד דחייב גבי עבד ובש"ך ה' גזילה השיג עליו ומכריע דא"ח וכן לענין אם גזל שטרות ונשרפו ג"כ פטור עחה"מ שפ"ו באריכות בש"ך מה שהשיג על רש"ל אם כן מה מקשה הש"ס במכות הא מ"ל קיימו ולא קיימו ובטלו ול"ב כגון אם נשרף הגזלה ומתרץ הש"ס דהוי לאו הניתן לתשלומין ע"ש אם כן לא משכחת דבטל או לא קיים העשה כיון דחייב לשלם וכ"כ הר"מ ה' גזלה פ"א דאף אם נשרף ואינו יכול לקיים העשה מכל מקום ה"ל לאו הניתן לתשלומין. אם כן כיון דבקרקעות ושטרות ועבדים עוברים על לא תגזול אם כן אם גזל עוש"ק עבר על הלאו אך מכל מקום כ"ז שהיה בעין חייב להשיב שפיר דאין לוקין אבל אם נשרפו אצלו אם כן א"י להחזיר וגם בתשלומין א"ח אם כן בודאי לוקין ככל הלאוין הניתקין לעשה דאם לא קיים העשה לוקין כמ"ש הר"מ ה' סנהדרין ובכ"מ וכן בה' מלוה גבי השבת העבוט פסק דאם נשרף לוקה ע"ש אם כן הדק"ל דמשכחת לה קיימו ול"ק בגזל וכגון שגזל קרקעות ועו"ש ונאבדו או נשרפו אצלו דא"י לקיים העשה ופטור ג"כ לשלם. אבל באמת ל"ק כיון דהש"ס רוצה למצוא לאו הנל"ע ובגזל עושו"ק אין כאן עשה כלל דוהשיב את הגזלה כתיב גבי הקרבן דכתיב לעיל וכיחש כו' ושם ממעטינן מכו"פ דדין זה ל"ש בעוש"ק אם כן והשיב את הגזילה דעליו קאי מיירי ג"כ במטלטלין אבל בעושו"ק ליכא עשה רק צריך להחזיר כיון דאינו ממון שלו (וגם מחמת דכל מלתא דארל"ת אעל"מ עי' תמורה) וגם היא ברשותי' דמרא אבל לא בתורת עשה דוהשיב אך מכל מקום יצא לנו נהי דאם גזל עושו"ק והם בעין א"ח מלקות דניתן לתשלומין אבל אם אח"ז נשרף וא"ח עוד בתשלומין אם כן חייב מלקות. אך כיון דבשעת הגזילה אינו חייב גם אח"כ א"ח ובאמת הא גבי הלאו הניתק לעשה פסקינן דאם לא קיים העשה אח"כ לוקין אף שבשעת עברת הלאו אינו לוקה וע"ש בסוגיא. אך לפ"ז למה לא ביאר הר"מ דין זה דאם גזל עושו"ק דלוקין אם נשרף הגזלה ולכאורה אפ"ל כיון דקצת הלאו ניתק אין לוקין אף קצת הלאו שלא ניתק כמ"ש הר"מ פ"ב מה' מלוה ולוה גבי השבת העבוט אף בעשיר דלא ניתק מכל מקום אין לוקין אבל באמת תמה ע"ז במ"ל דד' הר"מ סותרים לדבריו שבתמורה שכת' דלוקין בתמורה אף דהוי קדוש כיון דמקצת הלאו לא ניתק וד' הר"מ הם מהיפך אל היפך דשם בתמורה אף באותו הצד דניתק לוקין וכאן אף באותו הצד דלא ניתק אין לוקין עי"ש שהניח בצ"ע. ובתומי' תי' עפ"י דהתו"ס חולין דגבי תמור' מעצמו קדוש וכאן הוא ע"י מעשה עדיף ומכל מקום צל"ע דהרי הר"מ שם פסק דאם נשרף המשכון כיון דא"י לקיים העשה לוקין אם כן בעשיר מכל מקום כיון דא"י לקיים העשה הוא ראוי ללקות וכאן נמי לא יהא אלא נשרף רק דגבי מטלטלין אף דנשרף מכל מקום חייב בתשלומין אבל עושו"ק דא"ח בתשלומין היה ראוי שיהיה חייב מלקות והרי הוא כמו חובל בחבירו דהוא לאו לא יוסיף ובהכאה שיש בה ש"פ דחייבו התורה בתשלומין פטור ממלקות ובהכאה שאין בה ש"פ לוקין כיון דאינו משלם אף דהוא מלאו א' פעמים לוקין ופעמים אין לוקין וצ"ע בענינים אלו ולא הבאתים בכור הבחינה.