מנחת חינוך · סימן קכ״ט, ד׳

ומבואר בש"ס ור"מ דמי שנתחייב קו"ח הבעלים יכולים למחול הקרן וחומש או הקרן לבד או החומש לבד ופשוט דחייב אשם אף על פי שאם מביא אשמו עד שלא החזיר את הגזילה ל"י עיין ר"מ מהש"ס היינו בלא מחל לו אבל מחל הוי כפרעון כמו בכ"מ ומביא אשם וז"פ. וע"ש בש"ס ור"מ דחומש ממונא הוי ולא כפרה ע"כ משלם יורש את החומש כמש"ל בס"ד. ואין מביאין אשם דאין כפרה למתים חזינן דקו"ח אין תלוי באשם כיון דנתחייב אשם אף על פי שאינו מביא עוד מכל מקום חיוב עליו ג"כ הקו"ח רק במקום דפטור מאשם כגון בכל הנהו דחשבם הר"מ דפטורים מאשם בודאי פטורים דבחד פרשה כתובים דע"ז מביא חומש ואשם וכ"ה דאתמעט אתמעט מתרווייהו אבל היכי דחייב אשם אין א' תלוי בחבירו ואם [ירצה] מקריב אשם קודם החומש ג"כ ונותן אח"כ. לפ"ז נ"ל פשוט דבזה"ז בנשבע שה"פ דבאמת חייב קו"ח ואשם ג"כ רק דא"י להביא האשם דאין מקדש בעוה"ר. ולדעת הרבה יכול כ"א להביא קרבן היום רק מחמת שאין לנו כהנים או מחמת טומאה בקרבן יחיד ע' קונטרס כ"ת בשם ס' כו"פ. הכלל דקרבן שנתחייב א' מישראל בזה"ז חייב רק דא"י להקריב מחמת אונס דאין לנו מקדש ולכשיבנה בהמ"ק ב"ב כ"א יביא קרבנו המחויב כמו ר"י שכתב על פנקסו לכשיבנה בה"מ יביא חטאת שמינה. וביומא האוכל חלב בזה"ז צריך שיכתוב כו'. אם כן נהי דאשם א"י להביא. אבל ודאי כמו דמשלם קרן משלם החומש לבעלים ואין אני יודע שום צד לפטור מחומש בזה"ז. דווקא גזל הגר שיתבאר לפנינו בעה"י אינו נוהג האידנא אפילו להחזיר הקרן דהוא לכהנים ואשם קריא רחמנא ושייך לאנשי משמר ל"ש האידנא. אבל בגזל ונשבע ויש בעלים דהתורה חייבה חומש לבעלים ואינו קנס דחייב דווקא על הודאת עצמו וא"צ ב"ד סמוכים לחייבו אם כן נ"ל בודאי חייב בזה"ז ג"כ כי אין לי שום צד סברא דלא יהי' חומש נוהג בזה"ז. והנה הרא"ש במשנה דנתן לו כ' ז"ל והאידנא אף על פי שאין חומש ואשם כו' תפס בפשיטות דאין חומש נוהג בזה"ז וכן בח"מ ב"י שס"ד אינו מבואר כלל דיני חומש וע"ש בסמ"ע סקי"א כתב דהר"מ כ' קו"ח והמחבר השמיטו דאינו נוהג ועמ"ל פ"ג מגזילה יישב השמטת הרי"ף דין דחמץ ועעה"פ דאינו נ"מ האידנא. הכלל כולם תפסו בפשיטות דאינו נוהג האידנא דין חומש. ולפי קוצר שכלי ומיעוט בקיאתי א"י מקור לזה למה יפטור וא"ד לחומש דמעילה דצריך ליתן להקדש ואין לנו בזה"ז דין הקדישות וגם חומש דתרומה אף בא"י למ"ד דהוא מן התורה אך דגזירת הכתוב דניתן לכהן ואין לנו כהנים מיוחסים ויבואר במקומו. אבל כאן דהחומש הוא ממון והוא לבעלים וא"צ ב"ד סמוכים א"י שום צד לפטור האידנא מחומש כזה דאינו לכפרה ואפילו אם הוא צד כפרה למה לא יתן דהאשם א"י להביא דאין לנו כהן ולא מקדש בעוה"ר אבל חומש למה לא יתן וכשיבנה בהמ"ק ב"ב יביא האשם. והרהמ"ח כתב כאן ונוהג מצוה זו דהבאת קרבן בזה"ב נראה דווקא הבאת קרבן ולא החומש וצריך עיון גדול דנ"ל דחומש נוהג בזה"ז בפשיטות אך כיון דהראשונים והאחרונים פשוט אצלם דא"נ בטלה דעתי אך תורה היא וכו' והשי"ת יאיר עיני כו'. הכלל כמו בזמן שבהמ"ק קיים הי' משלם קו"ח ואשם הי' מביא כ"ז שירצה או אם היה נפגם המזבח דאין מקריבין קרבנות וכי לא הי' משלם החומש ה"נ האידנא למה לא ישלם חומש וכשיזכה ויבנה בה"מ ב"ב יביא האשם. שוב בא לידי ס' יש"ש וראיתי בפרקיו סי' ל"ה כ' הטעם דא"ח חומש בזה"ז דאשם קרי' רחמנא ודבריו תמוהין דדוקא גבי גר קרי' אשם והראי' דהחזירו בלילה לא מצינו רק גבי גר ולא בהדיוט וצ"ע. ועיין בסמ"ע בחו"מ סימן א' ס"ק ז' שכתב דבזה"ז אין דנים כל המשלם יותר ממה שהזיק שכתב דגם בגוזל ונשבע על שקר דחייב חומש אין דנים בזה"ז משמע דהב"ד אין דנים ואין יכולין לכופו משום דלא שכיחי ואין גבי' חסרון כיס אבל הוא בעצמו בוודאי צריך לשלם גם החומש אפילו בזה"ז. ומבואר בש"ס ור"מ דעל חומש זה אם כפר והודה משלם חומש על חומש זה דחומש יש לו דין קרן לכ"ד עד שיתמעט מש"פ דפמש"פ א"ח כדלעיל. וכ"ש בגזל דאורייתא אבל גזל דרבנן כגון מצודות חיה ועוף או מציאת חרש שוטה וקטן דא"י בדיינים דאין בה גזל אלא משום ד"ש אם כפר ונשבע א"ח חומש ואשם כ"ה בר"מ כאן פ"ו מהגו"א ופי"ז כאן גבי מציאת חרש שוטה וקטן ואינו מוכח מכאן מש"ל דלחרש שוטה וקטן חייב דהוי בפניו דאלא"ה אפילו גזלה דאורייתא פטור בחרש שוטה וקטן כמש"ל. אין ראיה דמיירי כאן אם הקטן תבעו בגדלותו על מציאתו שמצא בקטנותו או החו"ש לאחר שנתפקחו מכל מקום פטור משום דא"י בדיינים. אבל בענין חרש שוטה וקטן אפילו בגזל דאורייתא אפשר דפטור דה"ל שלא בפני בע"ד כמש"ל. וד' הר"מ שכ' דא"ח על גזל דרבנן דא"י בדיינים משמע בגזל דרבנן דיוצאה בדיינים כגון דתובע לחבירו שמגיע לו ממנו שהקנה חבירו לו במעמ"ש או שתובע לחבירו שנתן לו מעות אג"ק להסוברים דהוי דרבנן מכל מקום כיון דהיא יוצאה בדיינים חייב קו"ח ואשם. ואפשר לאו כ"ע סברי הכי דלהשיטות דע"י קנין דרבנן לא נעשה דאורייתא אפשר דא"ח. ואפשר דמ"מ חייב כיון דכפר לי' ממונו וגם יש סוברים דע"י קנין דרבנן הוא רק הפקר ולא זכה אחר מן התורה עיין בזה.