אין מקדשין אלא לרצון האשה ובפני - טור אבן העזר סימן מ״ב

אין האשה מתקדשת אלא לרצונה כתב הסמ"ג שנאמר ויצאה והיתה משמעות המקרא שמתקדשת מדעתה וה"א ריש קידושין האשה נקנית ופריך וניתני האיש קונה כדקתני האיש מקדש ומתרץ אי תנא קונה ה"א בע"כ תנא אשה נקנית דמדעתה אין שלא מדעתה לא. ומ"ש נתקדשה שלא לרצונה אינן קידושין פי' ואינה צריכה גט ואף על גב דמדאורייתא קידושיה גמורין הן דאגב אונס גמרה ומקניא נפשה מכל מקום רבנן אפקעינהו לקידושין מיניה דהוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו חכמים עמו שלא כהוגן וכמר בר רב אשי בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ח) ודלא כאמימר דקאמר תליוה וקידש קידושיו קידושין: ומ"ש בשם הרמב"ם דבאיש שאנסוהו וקידש קידושיו קידושין נראה דס"ל דאמימר דקאמר תליוה וקדיש קידושיו קידושין משמע בין שאנסו את האשה וקבלה קידושין בין שאנסו את האיש לקדש את האשה קידושיו קידושין אלא דמר בר רב אשי לא פליג אלא בשאנסו את האשה מפני שאינה יכולה להפקיע עצמה ממנו אלא ברצונו אבל האיש הרי הוא יכול לגרשה בע"כ ולפיכך ה"ה מקודשת ודעת רב אלפס וב"ה הוא להיפך דאפילו אמימר לא מיירי אלא בשאנסו את האשה וקיבלה קידושין דאגב דמקבלת זוזי גמרה ומקניא נפשה דהיינו דומיא דתליוה וזבין אבל באנסו את האיש לקדש אפילו אמימר מודה דלא הוו קידושין דהוי דומיא דתליוה ויהיב דלא הוי מתנה וכ"כ ב"ה להדיא באות מ' מודעא ובסמ"ג מבואר שהיה גורס בדברי מר בר רב אשי היא עשתה שלא כהוגן לפיכך עשו לה חכמים שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושין מינה ומפרש דפליגי בשאנסו את האיש לקדש דלאמימר ה"ז מקודשת ולמר בר רב אשי אינה מקודשת והלכה כמר בר רב אשי ונתיישב מה שהיה קשה להגהת מיימוני על מ"ש הסמ"ג ונראה דאע"ג דלענין הלכה דעת הסמ"ג כרב אלפס וב"ה אפ"ה נקטינן לחומרא כהרמב"ם והרשב"א שהכריע כמותו כמ"ש ה' המגיד וה"ל ספק מקודשת:

נשאל להרא"ש לאה שאמרה וכו' כלל ל"ה ס"י ואיכא למידק לאיזה צורך הביא רבינו תשובה זו הלא כבר כתב דשלא לרצונה אינן קידושין כלל ותו דהא פשיטא דפשיטא היא דאין כאן בית מיחוש שהרי אפילו לא היתה אומרת כלום אלא השליכה לפניו מיד אינה מקודשת כדלעיל בסימן ל' כ"ש באמרה ג"כ איני רוצה להתקדש ואפשר דאתא לאורויי אפילו היתה אשה עומדת בחצרה וכשהשליכה המעות מידה עדיין היו הקידושין ברשותה וה"א דאין זה דומה להשליכה לפניו דאינה מקודשת דלא השליכתה ברשותה אבל היכא דהשליכתה ברשותה מקודשת קמ"ל כיון דאמרה בפירוש איני רוצה להתקדש לך אין לחוש לקידושין כלל והמעיין בתשובה יראה דעיקר תשובתו דלא מיקרי קול אלא כגון פלו' שמע מפלוני וכו' כדלקמן בסי' מ"ו כיון דליתנהו עדים קמן סברי אינשי קושטא קאמרי אבל הכא שהעדים לפנינו הוי קול ושוברו עמו ועוד דקי"ל כסוראי אתריה דרב דמבטלין קלא כו' ורבינו קיצר במקום שהיה לו לפרש ע"ל תחלת סי' ל' דבזרק לה קידושין אעפ"י שנתרצית להתקדש לו צריך ג"כ שהזריקה תהיה מדעתה:

המקדש שלא בעדים ואפילו בפני ע"א אינה קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר ובספר המצות כתב שחוששין וכו' פירוש היכא דשניהם מודים כתב בספר המצות דחוששין לקידושין בפני ע"א להצריכה גט והכי מוכחת הסוגיא להדיא בפרק האומר (דף ס"ה) דלמ"ד המקדש בע"א חוששין לקידושין דוקא בששניהם מודים אבל אותו שאינו מודה לא נאסר וא"כ הסמ"ג דפסק ע"ש הר"א ממי"ץ דחוששין כרב פפא ולא כרב כהנא דקאמר אין חוששין היינו דוקא כששניהם מודים וכ"כ ב"י ע"ש הר"ש בר צמח בתשובה וכתב עוד ז"ל אבל אם יש הכחשה ביניהם לא כמ"ש הרשב"א באשה טוענת דמשטה היתה עכ"ל מבואר דלאו דוקא המכחיש את העד לומר להד"ם מעולם לא קבלתי קידושין מיד פלו' או מעולם לא קדשתי את פלוני' אלא אפילו הוא אומר נתתי והיא אומרת קבלתי אלא שטוענין שמעולם לא נתכוונו לקידושין שתהא לו לאשה בקידושין אלו כי לא נתכונה היא אלא להשטות בו א"נ לשחוק והיתול בעלמא בטענה זו נמי אינו מודה לדברי העד קרינן ביה שהלא העד מעיד שזה קידש את זו והיא אשת איש ושניהם או אחד מהם אומר שלא קידש אותה ואינה א"א כי לא היה אלא דרך שחוק והשטאה: בשבועות (לא:) ואם הדבר כן הרי היא מותרת בלא גט ויתירוה ב"ד ויכתבו לה פסק דינם לראיה ולזכות חזר השואל ושאל אמר ר' שכל שהעידו שלא בפני ב"ד אין עדותן עדות א"כ מה נעשה ממ"ש בפ' המגרש (כט.) גבי יצא שמה בעיר מקודשת וכו' לא שישמעו קול הברה אלא פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למ"ה הרי אלו העידו שלא בב"ד ואפ"ה מקודשת. תשובה מן הדומה שלא עמדת על דברי תשובתי אלא בהעלמת עין שכוונת דברי שאם העיד בפני בית דין שבפנינו נתקדשה אפילו חזר ואמר בפני ב"ד שלא נתקדשה אין שומעין לו אבל זה שאמר מה שאמר שלא בפני ב"ד יכול הוא לחזור ולהעיד ולומר שלא נתקדשה ומותרת לינשא שאין כאן אלא ע"א שבפניו נתקדשה ואין חוששין לו ואע"פ שחזר ואמר בפני ב"ד כששאלוהו באותו המעמד האחר אם היה אמת שאמר כן והודה שאמר כן כיון שהב"ד שאלוהו אם ראה הוא הקדושין והשיב הוא ואמר שלעולם לא יאמר עדות אחרת אין לנו לעגן את האשה אם מת אותו העד ולא העיד כלום בב"ד שנתקדשה ואפי' בקול בעלמא ליכא כיון שקראוהו ב"ד ולא העיד כלום שא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו אבל עכשיו שהוא עדיין חי יש לחוש שמא למחר יבא ויעיד ונוציא את האשה ונמצאו בניה ממזרים ע"כ הנה שלא התרתיה לינשא עכשיו כל שהוא חי מחמת חשש זה אלא שחזרתי והתרתי מפני מה ששלחת שהג' אמרו בפני ב"ד כל אחד ואחד כשנחקרה עדותם בב"ד שלא ידעו בקדושיו ולא בממון שהוא תובע אלא שאחד חזר אח"כ ואמר שיש לו מזכרת מן הענין הזה בויניציאה ועל זה כתבתי אם הדבר כך אין בדבריו כלום אפי' חזר ואמר שנזכר שנתקדשה שכל עד שאמר בפני ב"ד איני יודע אינו יכול לחזור ולומר נזכרתי ויודע אני כמו שמבואר בפרק שבועת העדות ואם הדבר כן הרי היא מותרת בלא גט וכיון שכן מה הספק שנסתפקת אחר דברי אלה עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה סי' תקס"ו אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה בין בגרושין בין בקדושין דקי"ל כת"ק דר"ע ור"ט (יבמות קכב:) וכן דעת הגאונים והרמב"ם והרמב"ן ועיין במ"ש בסי' י"א ובתשובת הרשב"א והרא"ש שאכתוב בסי' מ"ו: וכתב הריב"ש בסימן קצ"ג אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה דלדיני ממונו' מדמינן להו וה"ה לכל דיני קדושין וגירושין דהא טעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין איתיה נמי בגיטין וקדושין כדאמרינן לענין ב"ד של הדיוטות דטעמא דלא בעינן מומחים משום שלא תנעול דלת כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (ג.) ואמרי' בפרק המגרש אביי אשכחיה לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי א"ל והא אנן הדיוטות אנן א"ל אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות עד כאן לשונו: וכתב עוד בזה בסי" רס"ו ועיין שם כי שם האריך בדיני עדים ושם נתבאר ג"כ שאין עד ודיין מצטרפין: כתב המרדכי בפרק אחד דיני ממונות נשאל ר"י על אחד שהטעה להעיד עדות שקר והשביעם להעיד שקידש אשה אחת ולבסוף חזר בו אחד מן העדים והשיב ר"י להצריך גט להסיר הלעז ולולי כן לא היתה נזקקת לכך כי מן הדין יש לפטרה בלא גט כי עדים שבאים לאסרה צריכים דרישה וחקירה הואיל והיא מכחישתן וכל זמן שלא נחקרה עדותן יכולין לומר אנוסין היינו כדתניא בתוספתא ועוד כי זה המעשה שייך לדין מרומה וכל דין מרומה צריך דרישה וחקירה : כתב הריב"ש בתשובה סי' תע"ט המקדש בפני שני עדים אין צ"ל אתם עידי כדאמרי' בפרק האיש מקדש (קידושין מג.) א"כ אף כשהוזמנו שנים לעדות יכולים להעיד עם אותם שלא הוזמנו: וכתב עוד שם אף ע"פ שיש הכחשה בין שתי הכתות מ"מ כיון שכולם שוים שהיא מקודשת הרי היא מקודשת: כתב מהרי"ק בשורש ע"ד המוצא שטר חתום בב' עדים שקידש אשה בפניהם ואחר כך חזר ואמר המקדש עצמו שהוא שקר והעדים אומרים שאין זה כתב ידם ומעולם לא ראו שקדשה אפ"ה יש לחוש לקדושין וצריכה גט: וע' בהגהות מרדכי דקידושין (דף תרס"ה ע"ג וע"ד) כי שם האריך בדין המוציא שטר מקויים שקידש את פלונית ועדים החתומים בשטר אומרים לא חתמנו. אבל הרשב"א כתב בתשובה סי' אלף ור"ס על אחד שהוציא קול שקידש את פלונית והוציא שטר חתום בעדים שקידשה כל שטר שלא נעשה מרצון המתחייב אינו אלא כפנקס בעלמא. ומפי כתבם ולא מפיהם הוא וזהו שאמרו מודעה בפני שנים וצריך לומר כתבו ואם כתבו שלא מדעתו אין עדותן עדות כדאיתא בפ' זה בורר (סנהדרין כט:) וה"נ אם כתבו העדים וחתמו שלא מדעת המתקדשת אין סומכין על עדות זה עד שיבואו ויעידו בפיהם ואין אומרים בזה חזקה ידעי ולא חתמי עד שאמרה להם חתומו דאנן סהדי דלא ידעי וה"ל כאידך אודיתא דהתם דלא היה כתוב בה במותב תלתא כחדא הוינא וכו' עד כל כה"ג חיישינן לב"ד טועים וצא ושאל לכל אי ידעו הא ובאמת לא ידעי ולפיכך צריכים עדים אלו לבוא ולהגיד מפיהם וכ"ש כאן שרגלים לדבר שהמקדש והעדים עשו שלא כהוגן להתעולל בבנות ישראל עכ"ל. ועוד כתב בזה בתשובה שאכתוב בסמוך: וכתב עוד בסי' אלף ר"י על ראובן שאמר קדשתי דינה והיא מכחישתו וטען ראובן ששמעון ולוי היו עדים ובאו ואמרו להד"מ וחזר וטען שיהודה ובנימין היו עידיו והוציא תתימתן ובאו גם יהודה ובנימין ואמרו שאין זה כתב ידן ושלהד"מ שלא ראו הקדושין ולא חתמו כבר השבתי על עדות החתימה שאין סומכין עליה דמפיהם בעינן ועל מה שהוספת שהעדים הראשונים הכחישוה שורת הדין בעלמא אילו הביא עדים אחרים והעידו כדבריו היו נאמנים אבל כאן יש לחוש הרבה שזה עשה שלא כהוגן לעשות בנות ישראל כזונות ורגלים לדבר שהוא ועדיו שקרנים ובסוף דבריו כתב ודינה ששואלת מב"ד לכתוב מה שהיה בפניהם כדין אמרה וראוי לב"ד לכתוב ומ"ש בתשובת מיימוני דזה שאמר שלא היה בלבו אלא לשחוק ולהתלוצץ הוויין דברים שבלב ואינן דברים התם היו שתי עדים דכיון שאם היה מכחישן ואמר להד"ם אין שומעין לו הה"נ במאי דקאמר דכונתו היתה לשחוק נמי אין שומעין אבל בע"א כל שטוען טענה ואומר שלא היה שם קידושין היינו אינה מודה ואין כאן קידושין כלל וכך העליתי בתשובה הלכה למעשה:

ואפילו אם כפרה האשה ואומרת לא קדשתני כופין אותה ליקח גט כצ"ל וה"א ברמב"ם וה"ט דכי היכי דבב' עדים כשרים אם כפרו ואמרו להד"ם אינן נאמנים ה"נ בהני פסולי דרבנן כיון דמן התורה כשרים הן ה"ל מקודשת ודאי מן התורה וכן בעדים שהם ספק פסולי תורה חיישינן דילמא כשרים מן התורה הם וה"ל ספק קידושי תורה ולא מצי לומר להד"ם ולא דמי לע"א למ"ד חוששין לקידושין דמדאורייתא לא הוי קדושין אלא דחוששין מדרבנן הלכך כשאומר להד"ם אין כאן בית מיחוש:

וכן איתא תשובה זו בהגהות מרדכי דקדושין דף תרס"ב ע"ב וכבר כתבתי מקצת תשובה זו לעיל סי' ל':

וכ"כ מהר"מ פדוה בתשובה סי' ל"ז ודלא כדכתב בסי' ל"ב דאף בהכהשה יש להחמיר ובהר"ן פ"ב דכתובות דף הע"ה ע"ב כתב דע"א אינו נאמן במכחישתו אבל בשותקת חיישי' שמא נתקדשה בפני ב' וע"ש:

וכ"ה בהדיא בהר"ן פ"ב דכתובות דף תע"ח ע"ב ועיין במהרי"ל סי' ע"ד שהאריך בזו ולקמן ס"ס מ"ז:

וכתב מהר"ם פדוה סי' ל"ב בתשובותיו הא דאע"פ ששניהם מודים לא הוו קדושין אם הכמין עדים היינו דוקא דאמרה ששחקה בו אבל אי אמרה להד"מ הוה קדושין ושוב אינה נאמנת לומר ששחקה בו וע"ש כתב המרדכי ע"ד דף תרס"ב פ' האומר בשם רא"ם דהיכא דע"א מן העדים לא ראה הנתינה ממש אין לבטל בכך הקדושין דאם עד רואה דבר מוכיח יכול להעיד כאילו ראה גוף המעשה אמנם בתשובת הרשב"א סי' אלף קצ"ג כתב אע"ג דאיכא הרבה אומדנות המוכיחות אין כאן כלום עד שיראו העדים הנתינה ממש וכ"ה בתשובת מוהר"מ ובתשובת מיימוני סוף ספר נשים ומייתי לה המרדכי סוף המגרש על אחד שזרק קדושין לאשה והעדים לא דאו אם נפלו הקדושין לתוך חיקה ופסק דאינה מקודשת ודאי אי הוה עדים שזרק לה קדושין לתוך חצרה וראו שהגיעו הקדושין כנגד אויר החצר אע"ג דלא ידעו אם נפלה לתוך חלל המחיצות הויא מקודשת אבל בנדון זה כיון שזרק מרחוק דילמא לא מטו לתוך חיקה וגדולה מזו נ"ל דאפילו חזו סהדי שנכנס עמה לקדשה בסוף בכסף ולא ראוה שקדשה אינה צריכה גט כיון שלא חזו ממש שקידשה דדוקא בביאה אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה משום דאיכא למימר אש בנעורת ואינה שורפת ועוד שלבו גס בה ועוד שא"א לראות כמכחול בשפופרת דגנאי הוא ולכך בעדי יחוד תלינן דודאי בא עליה אבל כאן דילמא לא נפל לחיקה כו':

וכ"כ נ"י סוף יבמות:

וע"ל סימן י"א ובח"מ סי' ל' מדין דדישת וחקירת עדים ושם אי מצטרפים עדים בדבר איסור אם לא ראו המעשה כאחד רק בזא"ז:

וכתב דא"צ גט כ"ז שלא נתקיים השטר כתקונו וכ"כ הרשב"א סימן אלף רי"ו ובסוף אלף ר"ט כתב דאפילו נתקיים השטר לא מהני לענין קדושין עד שיבואו ויגידו בפניהם שנתקדשה בפניהם או שהאשה צותה לכתוב השטר וע"ש וא"כ דברי מהרי"ק דחויים מאחר שלא ראה דברי הראשונים כזה כמו שמשמע שם מדבריו שלא ראן ואם ראן היה חוזר בו:

וכ"ה בתשובת מהר"י מינץ סי' י"א להחמיר בפסולי עדות דאורייתא משום דחיישינן דילמא חזרו בתשובה וכו':

וכן מהר"ם פדוה סי' ל"ז כתב דליכא למיחש להכי וכ"ה בתשובת בר ששת סי' י' דכתב עוד מוהר"ם פדוה סי' ל"ז דאף לדברי רש"י דוקא שהאנוסים שקידש בפניהם חזרו אח"כ בתשובה ואז חיישינן שגם בתחילה הרהרו תשובה בלבם אבל בלא"ה לא חיישינן כו' וריב"ש בתשובה סי' י"א כתב שצריך חקירה איזה אנוסים פסולים או כשרים דמי שיוכל להמלט על נפשו ולא עשה פסול אבל מי שאינו יכול לברוח או שממתין להוציא ג"כ בניו הקטנים אע"ג דלא שפיר עביד דאח לא פדה יפדה איש וגו' מ"מ שוגגין הם גם בצינעה שומרים כל המצות רק בפרהסיא עוברים מפני הסכנה כו' וע"ש: גיבמרדכי

נתקדשה שלא לרצונה (אע"ג שאנס אותה עד שאמרה "רוצה "אני כ"פ): אינה מקודשת בפרק חזקת וכבר נתבאר כל זה בבית יוסף:

והשיב שאין כאן בית מיחוש ואף על גב דכבר כתב רבינו בריש סימן כ"ח בשם הרמ"ה שכתב ז"ל דאם זרק לה קידושין אפילו תוך חיקה ולא שקלתינהו אלא אשתקה ואזלה לה שתיקה כי האי לאו כלום הוא ואפילו ספק קידושין לא הויא אפשר לומר דהאי מעשה הוה בפני רבים ואיכא למיחש דאיכא דידע בקידושין ולא ידעי במה שלא נתפייסה מיד וה"א תבעיא גט קמ"ל ועד"ר:

וכתב הרמב"ם ז"ל אבל האיש שאנסוהו כו' וכתב ה"ה הטעם דלא אפקעינהו רבנן לקידושיו אלא כשנאנסה האשה מפני שאם היו הקידושין קידושין לא היתה יכולה להפקיע עצמה ממנו אלא ברצונו אבל האיש הרי הוא יכול לגרשה בע"כ והלכך הרי היא מקודשת:

ורב אלפס כתב דאין קידושיו קידושין דבאיש נמי אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה: המקדש שלא בעדים כו' אינן קדושין דילפינן מדכתיב בעריות ערות דבר ובממון ע"פ שנים עדים יקום דבר דאין דבר שבערוה פחות משנים כ"פ):

שחוששין לקידושין להצריכם גט פירוש בעד א' מ"ו ודוקא בשניהן מודים ואין הכחשה ביניהם. (וע"ל בסימן מ"ז כ"פ):

דאפילו אם כפרה האשה ואומרת לא קדשתני כופין אותה "ליקח גט וכתב רא"פ כן הוא הגירסא במיימוני המדויקים עכ"ל וכ"כ מ"ו ועד"ר שם כתבתי שהגיר' הנכונה היא כופין אותו "ליתן גט. ומסיים הרמב"ם וכתב וכן דין כל קידושי ספק ואם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק וע' בדרישה: