איזו נקרא זרע קיימא לפטור מן היבום - טור אבן העזר סימן קנ״ו

כי ישבו אחים יחדו ומת אחד מהם וכו' מ"ע היא מי שמת אחיו מאביו בלא זרע אפילו היה לו זרע ומת שייבם את אשתו או יחלוץ לה לקמן יתבאר איזה מהם קודם:

ומ"ש לא שנא אשת אחיו מן האירוסין או אשתו מן הנשואין פשוט בכמה מקומות:

ומ"ש ובלבד שהיה להם ישיבה אחת בעולם בריש פ"ב דיבמות (דף יו) ומייתי לה בגמרא מדכתיב כי ישבו אחים יחדיו שהיתה להם ישיבה אחת בעולם:

ומ"ש שלא תהיה היבמה ערוה עליו וכו' בריש יבמות (דף ב.) ומייתי לה בגמרא מקרא:

ומ"ש ואם הניח אחיו זרע ל"ש בן או בת או זרע הבן או זרע הבת עד סוף כל הדורות אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום בפ"ב דיבמות מייתי לה התוס' והרא"ש מקראי:

ומ"ש ואפילו הניח זרע עובר עבירה או ממזר פוטר נשיו מן החליצה ומן היבום חוץ ממה שיש לו מן השפחה ומן הכותית שאינו נקרא זרע ואינו פוטר משנה פ"ב דיבמות (ד' כב.) מי שיש לו בן מ"מ פוטר את אשת אביו מן החליצה ומן היבום חוץ ממה שיש לו מן השפחה ומן הכותית ובגמרא שם מ"מ לאתויי מאי אמר רב יהודה לאתויי ממזר מ"ט דאמר קרא ובן אין לו עיין עליו וכתב הרמב"ם דאפילו היה עובד כו"ם פוטר את אשת אביו. דין המזנה עם אשה ונתעברה ממנו אם פוטר את אשתו כתב רבינו לקמן בסימן זה דעת הרמב"ם ודעת הרא"ש. ובנו מן השפחה ומן הכותית ממעט להו התם מקראי דלא מיקרו בניו וז"ל הרמב"ם בפרק א' מהלכות יבום בנו מן השפחה ומן הכותית אינו פוטר את אשתו שזרע הבא מן השפחה עבדים והבא מן הכותית עכו"ם וכאילו אינם הרי הוא אומר בשפחה האשה וילדיה תהיה לאדוניה מלמד שולדה כמותה ובכותית הוא אומר כי יסיר את בנך מאחרי מסיר אותו מלחשב בקהל אע"פ שנשתחרר בנו מן השפחה או נתגייר בנו מן הכותית הרי הן כשאר הגרים והמשוחררים ואינם פוטרים את אשתו עכ"ל :

ומ"ש רבי' בשם רב נטרונאי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפי"ב דיבמות ומה שחילק בין שפחתו לשפחת חבירו הטעם משום דמסתמא אמרינן שחררה קודם שבא עליה דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות:

ומ"ש דגאון אחד מספקא ליה בהאי מילתא ואזלינן ביה לחומרא וכו' גם זה כתבו שם הרי"ף והרא"ש:

ומ"ש שהרמב"ם לא חילק בין שפחתו לאחרת שכתב שאפילו יש לו בן משפחתו אשתו מתייבמת ז"ל בפ' הנזכר הרי שהיה לו בן מן השפחה שלו ושחררו ושחררה ונשאה ומת בלא זרע הרי זה תתייבם לאחיו ואע"פ שבנה ממנה קיים שכבר שחררו עכ"ל ובפרק י' מהלכות גירושין הביא דברי הגאונים וחלק עליהם ובפ"ד מהלכות נחלות חילק בין אדם שהוא מוחזק בכשרות לאדם אחר וכתב שם ה"ה שלא חילק בכך אלא לענין ירושה בלבד ולא לענין שאר דברים ונתן טעם לדבר. ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי רב נטרונאי בפ"ב דיבמות אם היבם בן שפחה ונסתפקו אם היתה הורתו ולידתו בקדושה עיין בתשובות הרשב"א סימן אלף ור"מ. ומ"ש ואפי' היה הזרע גוסס או פצוע מכות שא"א לו לחיות פוטר מן החליצה ומן היבום משנה פ"ק דאהלות:

ומ"ש ואפילו זרע שיולד אחר מותו כגון שמת והניח אשתו מעוברת פוטר ודוקא לאחר שיולד ויהיה בר קיימא משנה בפ' החולץ (יבמות דף לה):

ומ"ש כגון שידוע שנולד לט' חדשים ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה אחר טבילתה ולא קרב אליה אח"כ הוא.

ומ"ש ואפי' אין ידוע וחיה ל' יום אח"כ וגמרו ציפורניו ושערו וכו' פשוט בר"פ החולץ (יבמות דף לו:) גרסי' התם תנן רשב"ג אומר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי פירש"י ספיקא הוי וחולצת ולא מתייבמת ודוקא אי מספקא לן אי כלו לו חדשיו או לא אבל אי קים לן דכלו לו חדשיו תנן בפ' יוצא דופן (נדה מג:) תינוק בן יומו פוטר מן היבום ובפ' הערל (יבמות פ:) תניא איזהו בן ח' כל שלא כלו לו חדשיו רבי אומר סימנים מוכיחים עליו שערו וצפורניו אף על פי שלא כלו חדשיו טעמא דלא גמרו הא גמרו אמרי' האי בר ז' הוא ואשתהויי הוא דאשתהי וסובר רבינו דרשב"ג ורבי לא פליגי וכל היכא דלא ידעינן דכלו לו חדשיו בעינן תרתי חדא שגמרו שערו וציפורניו ושישהה ל' יום ואיני יודע מאין לו זה דאין לומר דמשמע ליה האי מדברי התוספות שכתבו בפרק ר"א דמילה (שבת קלו.) דליכא למימר דלא קאמר הלכה כר' משום דבעי הוכחת סימנים שערו וצפורניו אבל רשב"ג לא בעי דהא פשיטא דבן ח' שלא גמרו שערו וצפורניו לכ"ע לא חיי עכ"ל דאין זו ראיה דהתם בבן ח' ודאי איירי אבל בשאינו ידוע אם הוא בן ח' או בן ט' משמע דלא בעי רשב"ג שגמרו שערו וצפורניו ואפי' בבן ח' נמי איכא למימר דלא בעי רשב"ג גמרו שערו וצפרניו אלא בדלא אשתהי אבל כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל ואפילו לא גמרו שערו וצפרניו וגם אין לומר דמשמע ליה הכי מדכתב הרא"ש בפרק הערל טעמא דלא גמרו סימנים הא גמרו אמרי' בר ז' הוא ואשתהויי אשתהי ויוצא מידי נפל בל' יום אליבא דר' כמו לרשב"ג ע"כ דאיכא למימר רבי אית ליה דרשב"ג אבל רשב"ג לית ליה דר' דנהי דלר' אע"פ שגמרו שערו וצפרניו אינו יוצא מידי נפל עד ששהה ל' יום לרשב"ג גמרו שערו וצפרניו אינם מעלים ולא מורידים ואין הדבר תלוי אלא בשהה ל' יום באדם בלבד וגם הרמב"ם בפ"א מה' ייבום לא הצריך אלא שיכלו חדשיו ויחיה ל' יום ולא הזכיר שם גמר שערו וצפרניו ולכן דברי רבינו צ"ע: ומ"ש אבל אם ילדה ולא חיה ל' יום אחר שנולד אפילו מת ביום ל' בר"פ החולץ ובפ' ר"א דמילה איתמר מת ביום ל' ועמדה ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל היא חולצת ואם אשת כהן היא אינה חולצת. ומ"ש לא שנא מת מחמת חולי לא שנא נפל מן הגג או אכלו ארי ומת בפרק ר"א דמילה שם אהא דתניא רשב"ג אומר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל איבעיא להו מי פליגי רבנן עליה ואת"ל פליגי עליה הלכה כמותו או לא ת"ש דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרשב"ג הלכה מכלל דפליגי ש"מ אמר אביי פיהק ומת ד"ה מת הוא כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי מר סבר מת הוא ומ"ס חי הוא ופירש הר"ן כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי כלו' שמת מחמת מיתה הבאה לו ממקום אחר מר סבר היינו רבנן חי הוא ומ"ס היינו רשב"ג מת הוא ופי' ה"ר יונה דלאו דוקא פיהק אלא ה"ה חלה ומת מדקא מסיים אביי למילתיה כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי ולא קאמר כי פליגי בחלה ומת וכן נראה דעת הרי"ף שהשמיט הא דאביי ונראה שהוא דוחה אותה מהא דאמר רבא מת בתוך ל' יום ועמדה ונתקדשה אם אשת כהן היא אינה חולצת וטעמא משום דסמכינן ארבנן דאמרי לאו נפל הוא אלמא אפי' בשלא אכלו ארי פליגי רבנן אבל ה"ר יונה כתב דלא פליגי אביי ורבא דהא דרבא מיתוקמא בנפל מן הגג או אכלו ארי והרז"ה פירש דאביי בפיהק ומת דוקא הוא דקאמר דלא פליגי משום דכיון דאיכא ריעותא מוכחא מילתא דנפל הוא אבל חלה ומת הרי הוא כאכלו ארי דליכא ריעותא דאפילו בן קיימא נמי חלה ומת ולפי זה הא דרבא מיתוקמא בחלה ומת והוי כאכלו ארי ולא פליגי אדאביי כלל עכ"ל ורבינו סובר דהלכה כרשב"ג ולפיכך פסק דל"ש מת מחמת חולה ל"ש נפל מן הגג או אכלו ארי ומת הוי ספק נפל וכ"כ הרמב"ם בפ"א מהלכות ייבום וז"ל אם מת בתוך הל' אפילו ביום הל' בין שמת מחולי בין שנפל מן הגג או אכלו ארי הרי זה ספק נפל ספק בן קיימא וצריכה חליצה מד"ס אבל לא תתייבם ע"כ כתוב בהגהות מרדכי דכתובות שאם מת הולד תוך ל' יום נוטלת כתובתה לאלתר אע"פ שהיבם קטן: ומ"ש ואם אינו ידוע שכלו לו חדשיו אלא על פיה אינה נאמנת להיות מותרת לזר אם מת תוך ל' יום כ"כ הרא"ש בתשובה כלל נ"ב וז"ל הא דמספקא לך אם האשה נאמנת על עצמה לומר שכלו חדשי העובר שילדה אחרי מות בעלה כשלא שהה ל' יום כדי שלא תצטרך חליצה לא ידענא במה נסתפקת למה תהיה נאמנת אפי' לאחר אתתא לא מהימנא כ"ש לעצמה להתיר יבמה לשוק ולא מצינו נאמנות לאשה אלא ההיא די' יוחסין (עד.) דקאמר התם ג' נאמנים על הבכור חיה אביו ואמו והתם גופיה לא אמרינן הכי אלא משום דגלי קרא יכיר יכירנו לאחרים ובשביל שהאמינה תורה לאב אע"פ שהוא קרוב ויחיד וטעמא שאין אחר יכול להכירו עכ"ל :

ומ"ש ואם הפילה נפל אחר מותו מתייבמת כ"כ רבינו ירוחם אם לא יצא לאויר העולם קיים או חולצת או מתייבמת וכך מבואר בדברי הרמב"ם פ"א מה' יבום ור"פ החולץ (יבמות לה:) אמרינן אם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברא אפולי מפלה בת חליצה ויבום היא: ב"ה ובהדיא תנן בפ' החולץ הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה אם אין הולד של קימא יקיים :

ומ"ש בשם הר"ף היכא דאיכא לאסתפוקי שמא כלו לו חדשיו או אפילו ילדתו מת אסור להתייבם וחולצת כדמוכח בנזיר (יג.) כו' יש לתמוה עליו דמאן מייתי מר"ש דמשמע דלא קי"ל כר"ש דיחידאה הוא וי"ל דע"כ לא פליגי אלא בספק נזירות דרבנן סברי להקל ור"ש סבר להחמיר אבל גבי ספק זיקה כ"ע להחמיר (ועוד יש) (ב"ה) צריך להעביר הקולמוס ע"ז ולכתוב במקומו ואין לומר דמשמע ליה ז"ל דהלכה כר"ש מדאמר בגמרא אמילתא דת"ק מאן תנא ר' יהודה משמע דלא אתא אלא לאשמועינן דלא פליג אר"ש אלא יחידאה (ב"ה) דאינן טענה כלום דאף ע"ג דתיהוי מתני' כיחידאי הא קיימא לן דהלכה כסתם משנה וכן הלכה כר' יהודה לגבי ר' שמעון. ומ"מ איני יודע למה הניח תלמוד ערוך שבר"פ החולץ מפורש בענין יבום וחליצה ואהדר למילף מנזיר: כתוב בתשובת הרב שלמה בן הר"ש בר צמח שמכלוף נפטר בח' לאלול והניח אשתו מעוברת ובאחד לאייר ילדה בן שלם בשערו וצפרניו ולבסוף ח' ימים מת והיה למכלוף הנזכר אח במ"ה והתיר את אשתו מפני שביום ט' באב היה חולה כשבא לביתו כי כשהלך מביתו היה כ"ו לתמוז ויש עד אחד מעיד שאז אמר שהיה חושש שאשתו מעוברת ולא אמר זה אלא על שהגיעה זמנה לראות ולא ראתה כשיצא הוא הניחה בחזקת טהורה אפי' שנאמר שמיד כשיצא הוא ראתה נחשוב י"ד ימים על כ"ו לתמוז ובא לי"א יום לאב והרי הוא היה חולה ובני אדם נכנסים לבקרו והנשים אומרות שאמו ביום ובלילה עמו מיום שחלה עד שמת מסתמא לא טבלה אשתו א"כ ע"כ לומר שמקודם נתעברה כמו שאמר הוא וסומכין עליו דאיהו קים ליה בגווה ונאמן הוא לומר יש לי בן ומטעם שני מפני שגמרו שערו וצפרנייו ומטעם שלישי משום דהוי כבעל ופירש כיון דבכ"ו לתמוז יצא ומיד כשבא חלה ולא היה שהות לטבילה אם היה אמת שראתה אחר שיצא הוא מביתו ואפי' לפי דברי אמו שטבלה בכ"ב לאב נשארו מאב ט' ימים עד ר"ח אייר הם ח' חדשים וט' ימים נסיר ה' ימים לתשלום החדשים החסרים לפי שחדשי ההריון הם מל' יום נשארו ד' ימים יותר מח' חדשים וכיון שנכנס בחדש הט' ואפי' יום אחד חוץ מיום שנתעברה בו אע"פ שלא גמרו סימניו ולא שהה ל' יום הוי ולד גמור ואע"פ שאמרו פ' בנות כותים (נדה לח:) יולדת לט' יולדת לשלמים כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכזיב זה והתוס' כתבו שעתה נשתנו הענינים כמו שאמרו פ"ג דבכורות (כ.) פרה וחמורה אינן יולדות אלא לג' שנים ועתה יולדות לב' שנים וכן תמצא בהרבה דברים והאריך בתשובה זו: ובתשובות הריב"ש סי' תמ"ו כתוב שנשאל על אשה כבת כ' שנישאת ושהתה עם בעלה ל"ה יום ולסוף אלו הימים חזרה וטבלה לנדתה ונתייחדה עם בעלה ותוך ג' ימים מת בעלה ומיד נסתפקה בהריון ולבסוף ילדה בת ויתברר שמיום מיתת בעלה עד יום לידתה יש ט' חדשים וכ"ב יום והבת גמרו שערותיה וצפרניה ומתה לכ"ט יום והשיב אם מה שנולדה הבת באמצע חדש תשיעי אינו קרוי כלו לו חדשיו מה שגמרו סימניה אינו מוציאה מידי ספק נפל כיון שמתה תוך ל' יום דקי"ל כרשב"ג דכל ששהה ל' יום באדם אינו נפל דמשמע הא לא שהה הוי ספק נפל כדאיתא בפ' החולץ ואיתמר התם מת בתוך ל' יום ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל היא חולצת אם אשת כהן היא אינה חולצת ואסיק התם דבאשת ישראל חולצת כר"ש בן גמליאל דקיימא לן כוותיה ובאשת כהן סמכינן ארבנן דאמרי אע"ג דלא שהה ולד מעליא הוי וההיא ודאי לא בידעי' שכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש הוא דבכה"ג אפי' רשב"ג מודה דולד מעליא הוי אפי' לא שהה כדאיתא בפרק יוצא דופן ולא בבן ח' ודאי כגון שבעל ופירש הוא נמי דבכה"ג לא אמרי רבנן דאע"ג דלא שהה ולד מעליא הויא אדרבא אמרי דאע"ג דשהה נפל ודאי הוי ואע"ג דגמרו סימניו ואפי' שהה ל' יום אלא ודאי ההיא דפרק החולץ בסתם ולדות היא שבעל ולא פירש והם בספק בן ח' או בן ט' וגמרו סימניו ואף הרמב"ם שפסק כר' דכל שגמרו סימניו הוי ולד מעליא אפי' בן יום א' כמ"ש בפ"א מהל' מילה כבר כתב בפ"א מה' יבום שזהו בדין תורה אבל חכמים החמירו להצריכה חליצה כל שלא שהה ל' וא"כ בנדון זה אם נחשוב אותה כסתם ולדות שהם ספק ב' ח' ספק בן ט' אף ע"פ שגמרו סימני הבת כיון שלא שהתה ל' יום צריכה חליצה ובדיעבד נמי באשת ישראל אלא שאם נתקדשה לכהן אינה צריכה חליצה ועוד איפשר לומר דבנדון זה אפי' נתקדשה לכהן צריכה חליצה משום דהוי ספק נפל אפילו לרבנן מדאמר אביי פיהק ומת דברי הכל מת הוא וכו' ופירש"י דלאו דוקא פיהק ומת אלא ה"ה לחלה ומת וכ"כ ה"ר יונה והרא"ש ולדבריהם הא דאמר רבא בפרק החולץ דבאשת כהן אינה חולצת משום דסמכינן ארבנן בנפל מן הגג או אכלו ארי הוא אבל חלה ומת בנדון זה אפי' רבנן מודו וא"כ אפילו אשת כהן חולצת אלא שהרי"ף השמיט להא דאביי משמע דס"ל דפליג אדרבא דהא דרבא סתמא הוא בכל ענין וגם הרז"ה סובר דאביי בפיהק ומת דוקא אבל חלה ומת הרי הוא כנפל מן הגג או אכלו ארי ולפי דברי שניהם אף בנדון זה שהוא חלה ומת פליגי רבנן אבל מה שראוי להסתפק בנדון זה הוא אם מה שנתברר שילדה לאחר מיתת הבעל ח' חדשים וכ"ב יום הוי קים לן בגויה שכלו לו חדשיו או לא דאי הוי ככלו לו חדשים הדבר ברור שאפילו לא שהה ל' יצא מכלל נפל אפילו לרשב"ג כדאמרינן בפרק יוצא דופן ומדברי הרמב"ם נראה דבעינן ט' שלימים שכך כ' בפ"א מהלכות יבום ונולד לט' חדשים גמורים וכ"כ בסמ"ק וכן נראה מפירש"י בפרק רבי אליעזר דמילה וכו' ונראה שסמכו על ההיא דאמר שמואל בפרק בנות כותיים (נדה לח.) וכן משמע בהדיא בפרק החולץ וכו' אבל מצאתי להרמב"ן בת"ה דנולד לט' חדשים אפילו מקוטעים מתאבל עליו וא"כ בנדון זה לפי סברת הרמב"ן הרי כלו חדשיו ואינה צריכה חליצה כלל ודבר זה כיון שלא מצאנוה מבואר בתלמוד והראשונים זה אומר בכה וזה אומר בכה ובנדון זה אף אם נאמר דלא הוי כלו חדשיו אינה צריכה חליצה משום ספק גמור אלא משום חומרא דרבנן דהא באשת כהן אינה חולצת מעתה הרוצה להקל ולהתירה בלא חליצה הנה יש לו עמוד נכון להשען עליו הרמב"ן שהוא כדאי לסמוך עליו וכ"ש אם הוא שעת הדחק שהיבם קטן או שהוא במדינת הים והמחמיר להצריכה לכתחלה חליצה תבא עליו ברכה עכ"ל:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל על יבמה שנישאת לשוק בחזקת שהיה לה ולד של קיימא וכו' בכלל נ"ב וז"ל התשובה הנה ב' עדים כשרים מעידים שחיה יותר מל' יום אבי היבם שהוא כשר לכלתו כיון שמת בנו ונתרחק ממנו וגם שאלתי השמש ואמר שנתאבל עליו ואלו מוציאי הדיבה לא כתבת שהעידו בפני ב"ד עדות ברורה שידוע להם שמת הולד תוך ל' יום אלא שהוציאו קול לעז בעלמא וכל זמן שלא העידו בעדות אפילו אי ליכא עדות שחיה בן ל' יום לא אסרי' לה בקלא דבתר נישואין ואם יבואו ויעידו בפני ב"ד בתורת עדות שיהא ידוע להם לידת הולד וגם היו בשעת פטירתו ולא חיה ל' יום הרי יש כאן עדות מוכחשת שנים מעידים שחיה ל' יום וב' מעידים שלא חיה ל' יום ?וקי"ל כמ"ש ?ר"י י"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ולא אמרינן אוקמה אחזקתה ועוד דאזלינן בתר רוב נולדים שהם של קיימא ולכן הקלו חכמים ואמרו אם אשת כהן היא אינה חולצת אע"פ דספק חלוצה מותרת לכהן חשו חכמים מאחר שהצריכה חליצה אחר שנישאת יאמרו העולם חכמים עמדו על הדבר דודאי נפל היה והצריכוה חליצה ואתי למשרי חלוצה וכ"ש בנדון זה שנישאת האשה במקומה והדבר ידוע אילו לא היה הדבר ברור להם שהיה הולד של קיימא לא היו מניחין אותה לינשא ועוד שיש כאן עדות מוכחשת והוי ספיקא דרבנן ועוד אם היתה חולצת מספק היינו מוציאים לעז על בניה כי ר"י פסק כי ולד יבמה לשוק היינו דרבנן הילכך נ"ל דהך אתתא שריא לבעלה ואינה צריכה חליצה עכ"ל :

האומר זה בני או יש לי בנים נאמן וכו' בפרק י"נ (דף קלד.) תנן האומר זה בני נאמן ובגמרא למאי הילכתא לפטור אשתו מן היבום תנינא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן התם דלא מוחזק לנו באח הכא אף ע"ג דמוחזק לן באח ופי' הר"ן כלומר אי מהתם ה"א דוקא בדלא מוחזק לן דאית ליה אחי הוא דנאמן אבל במוחזק לן לא מ"ה תנא הכי לאשמועינן דאפילו היכא דמוחזק לן דאית ליה אחי נאמן וכתוב בקצת ספרי רבינו ואפילו באו אחר כך עדים שיש לו אחים מותרת וטעמא דמסתבר הוא דכיון שהאמינהו לומר יש לי בנים כי אתי בתר הכי סהדי דאית ליה אחי מאי הוי הרי כיון שהאמינו אותו שיש לו בנים מותרת היא:

ומ"ש אבל אם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר יש לי בנים להתירה כן משמע מדברי רשב"ם שכתב שם הכא אתי לאשמעינן דאף ע"ג דבמוחזק לן בגויה חזקה בעלמא בלא עדים אי אמר זה בני נאמן לפוטרה מייבום ע"כ משמע בהדיא דדוקא משום דלא הוה אלא חזקה בעלמא הא אי הוו עדים לא הוה מהימן לומר זה בני והטעם דכיון שקדמו עדים דאית ליה אחי ולא הוה מוחזק דאית ליה בנים הרי היתה בחזקת איסור ותו לא אתיא אמירתו דאית ליה בנים ושריא לה וכן כתב רבינו ירוחם וז"ל אם ידוע לנו בודאי בעדים שיש לו אחים אע"ג דאמר בשעת קידושין שיש לו בנים אינו נאמן דלא אמרינן מה לו לשקר כיון שיש לו עדים שיש לו אחים עכ"ל אבל אין נראה כן מדברי הרמב"ם שסתם וכתב רפ"ג האומר זה בני או שאמר יש לי בנים ה"ז נאמן ופוטר את אשתו מן החליצה ומן היבום:

אמר בשעת קידושין יש לי בנים וחזר ואמר בשעת מיתה אין לי בנים נאמן לאוסרה כך הוא הגירסא בספרי רבי' ויש ספרים שכתוב בהם אינו נאמן לאוסרה ונראה שזו היא הגירסא הנכונה דתניא בקידושין פ' האומר (דף סד.) בשעת קידושין אמר יש לי בנים ובשעת מיתה אמר אין לי בנים נאמן להתיר ואין נאמן לאסור כלומר נאמן במ"ש בשעת קידושין ואינו נאמן במ"ש בשעת מיתה דברי ר' רבי נתן אומר אף נאמן לאסור ומשמע דהלכה כרבי מחבירו וכן פסק ברמזים וכתב הר"ן דרבותא קמ"ל דאע"ג דאיכא למימר דמאי דאמר בשעת קידושין לא אמר אלא כדי שתתרצה אשתו בקידושיו ובשעת מיתה דלא איכפת ליה במידי קושטא קאמר אפ"ה נאמן להתיר משום דאיכא למימר מה לו לשקר כדאמרינן לקמן ואינו נאמן לחזור בו מדיבורו הראשון ולאסור עכ"ל ועוד יתבאר בדינים אלו בסימן שאחר זה:

יש קצת ספרי רבי' שכתוב בהם והרמ"ה כתב שחולצת ולא מתיבמת ואיפשר שטעמו משום דמספקא ליה אי הלכה כר' או כרבי נתן ופסק לחומרא ורבי' ירוחם כתב שהרמ"ה פסק כר' נתן ונראה שטעמו מדמתמה תלמודא בפרק האומר לימא מתני' דלא כר' נתן ודחיק לאוקמה כר' נתן ואין זה הכרע דהכי אורחא דתלמודא למהדר לאוקמי מתני' ככ"ע:

כתב הרמב"ם עד אחד נאמן להעיד שנולד בן לבעלה להתירה זה לשונו בפרק ג' נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתיבמת על פיו או שמת יבמה או שניתן לבעלה בן להתירה לזר אפי' עבד או אשה או עכו"ם מסיח לפי תומו מעיד במיתת היבם כמו שמעיד בא"א להתיר כמו שבארנו בהל' גירושין ע"כ והרב רבי' אברהם בר דוד השיג על הרמב"ם במה שכתב שעד אחד נאמן להעיד שנולד בן לבעלה והרב המגיד כתב שהרב בעל המאור סובר כדברי הרמב"ם ז"ל וכן הכריע הרשב"א ז"ל ע"כ ודברי הרא"ש שכתבתי גבי שאין האשה נאמנת לומר שכלו חדשיו נוטים לדברי הראב"ד ז"ל :

וכתב עוד מי שזינה עם פנויה או עם א"א ונתעברה וכו' בפ' הנזכר וכן כתב רבי' ירוחם בשם ספר המצות וכתב ה"ה זה ברור בא"א שרוב בעילות אחר הבעל אבל בפנויה היה נראה לחלק בין אם חשודה ממנו או אם חשודה מאחרים שאם אינה חשודה מאחרים אלא ממנו בלבד הא אמרי' פרק אלמנה לכ"ג (יבמות סט.) כהן שבא על בת ישראל וילדה תאכל בתרומה ואיכא לישני בגמרא לישנא קמא דוקא דלא דיימא מעלמא ולישנא בתרא אע"ג דדיימא מעלמא ודעת רבינו פ"ז מהלכות תרומות כלישנא קמא וכיון דלענין תרומה דאיכא ג"כ איסורא דאורייתא שדינן הולד בתר דידיה גבי יבום נמי אמאי לא נהמניה וכ"ש ללישנא בתרא והרשב"א ז"ל כתב בתשובה דכל שראינו שבא עליה או שהוא מודה שבא עליה בתר דידיה שדינן ליה והוא שלא ידענו שבא עליה אחר אבל אם ידענו שבא עליה אחר בכי הא לא אמרינן לישדייה בתר קמא דהוה ליה כספק בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון דמספקא מילתא ולא שדינן ליה בתר קמא עכ"ד ונראה בדעתו ז"ל שהוא פוסק כלישנא בתרא דכל דלא ידעי' בבירור שבא עליה אחר אע"ג דדיימא מעליא בתר דידיה שדינן ליה ובזה נראה להחמיר דה"ל ספיקא דאוריית' ונקטינן חומרי דלישני כבל בדלא דיימא מעלמא איני מוצא טעם נכון לחלק בין דין זה לדין התרומה ואפי' בדדיימא איפשר שהלכה כלישנא בתרא דסוגיין בפ"ק דכתובות (יג:) אתיא כי ההוא לישנא עכ"ל ונמוקי יוסף בס"פ אלמנה לכ"ג כתב דפנויה שילדה ואמרה מפלוני הוא אף ע"פ שנאמנת עליו להכשירו אינה נאמנת עליו לירושה ואפי' בפלגש המיוחדת לו אינה נאמנת עליו :

וא"א ז"ל כתב בתשובה על אחד שהיה לו משרתת בביתו והיתה מיוחדת לו וילדה ואמר שהוא בנו שפוטר את אשתו מן היבום וכו' כלל פ"ב סימן ח' ועיין בתשובות הרשב"א סי' תר"י ועיין בנימוקי יוסף בס"פ אלמנה לכ"ג במ"ש שם בשם הריטב"א:

האשה שהלך בעלה ובנה למ"ה ובאו ואמרו לה מת בעליך מותרת לינשא וכו' הלכה היא ובעלה ובנה ובאה ואמרה מת בעלי ואח"כ מת בני נאמנת ומותרת לזר מת בני ואח"כ בעלי אינה נאמנת שתתייבם אלא חולצת ולא מתייבמת ויש בקצת ספרי רבי' חסרון הניכר וכאשר כתבתי כך הוא הגירסא הנכונה וכך מבואר במשנה פרק האשה שלום (יבמות קיח.) והטעם מבואר דכיון שבשעה שהלכה היתה בחזקת היתר לזר כי אמרה מת בעלי ואח"כ מת בני הרי היא מעמדת עצמה על חזקתה ולפיכך נאמנת אבל כי אמרה מת בני ואח"כ מת בעלי שמוציאה עצמה מחזקתה נאמנת להחמיר ואינה נאמנת להקל ולפיכך חולצת ולא מתייבמת ומ"ש הלכה היא ובעלה לבד ובאה ואמרה ניתן לי בן במ"ה ומת בני ואח"כ מת בעלי נאמנת ומתייבמת מת בעלי ואח"כ מת בני אינה נאמנת וחולצת ולא מתייבמת גם זה משנה שם והטעם מבואר כמו שכתבתי בסמוך:

ומ"ש בשם הרמב"ם הוא בפ"ג והוא מבואר בגמ' פרק האשה בתרא (יבמות דף קיט:) דאמרינן התם אמתני' אחריתי דאינה חולצת גזירה שמא ימצא הדבר שאינה צריכה חליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה ואיכא דהוי בחליצה ולא הוי בהכרזה ואמרי הא שרו חלוצה לכהן ומותיב מהאי מתני' דאמרינן בה חוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת וליחוש דילמא אתו עדים ואמרי כדקא אמרה ונמצא אתה מצריך כרוז לכהונה אמר רב פפא בגרושה רב חייא בריה דר"ה אמר באומרת אני והוא נחבאנו במערה ופירש"י בגרושה שהיתה גרושה כבר מאיש אחר שפסולה לכהונה אני ובעלי נחבאנו במערה ואין איש עמנו לבא ולהעיד הילכך ליכא למיחש דילמא אתו סהדי עכ"ל ולפי שראה רבינו שבפרק האשה שלום שהוא מקום משניות אלו לא איתמר עלייהו בגמרא מידי ולא נזכר שבמקום אחר העמידום באוקימתות אלו לכך כתב אלה הדברים בשם הרמב"ם ויש בלשון רבינו בדברי הרמב"ם חסרון וכך הוא לשון הרמב"ם ז"ל שמא תחלוץ ויבואו עדים ויעידו שהדבר כמו שאמרו והבעל מת תחלה נמצאת חליצה זו אינה כלום ותינשא לכהן ויראה הרואה אותה שחלצה ונשאת לכהן וידמה שהחלוצה מותרת לכהונה ואינו יודע בעדים שבאו לפיכך לא תחלוץ ולא תתייבם וכו':

האשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה ואין לה בנים ובאו עדים שמת בעלה לא תתייבם ולא תינשא עד שתדע אם ילדה צרתה או לא ילדה משנה פ' בתרא דיבמות (שם) ומ"ש ולא אמרינן שתחלוץ אחר ט' חדשים למיתת הבעל ותינשא ממ"נ וכולי שם פלוגתא דאמוראי ופסקו הפוסקים כמ"ד הכי כתוב בספר רבי' ירוחם נסתפק לר"ש אם יש לדבר פתח היתר כשתדור אשה זו ע"ד רבים שלא תינשא לכהן שכל עצמנו לא חששנו אלא מטעם דהצרכת כרוז ואחר שתדור נסתלקה חששא זו והאריך שם בזה ומ"ש לפיכך אם היתה גרושה או חללה תחלוץ אחר תשעה חדשים מבואר שם כתוב בספר רבינו ירוחם:

ומ"ש אבל לא תחלוץ בתוך ט' ותינשא אפי' אחר ט' דשמא מעוברת היתה צרתה והפילה וכיון שהיתה צרתה מעוברת לא היתה חליצה זו חליצה הכי איפסקא הלכתא בר"פ החולץ (יבמות דף לה:) כר"ל דאמר חליצת מעוברת לאו שמה חליצה וכתב הרמב"ם בספ"ג אבל זו הצרה שהיתה עם בעלה כשמת תמתין צ' יום כשאר היבמות ותחלוץ או תתייבם ולא תחוש לצרתה שבמדינה אחרת הואיל ולא היה בעלה עמה ופשוט הוא דין אשם שהלך בעלה למ"ה ומת שם ונשארה זקוקה ליבם ויצא קול שהיה לבעלה אשה אחרת לשם אם מתירים אותה לחלוץ כתב הריב"ש בתשובה סימן תק"ט:

א"ז ריש יבמות מסתפק אם בנו מן השפחה ומן הכותית הוא בנו מדרבנן אע"ג דמדאורייתא אינו בנו: וע"ל סימן ט"ו דעת הפוסקים בזה:

ובנ"י פרק הערל ע"א דכשכלו לו חדשיו אין צריך גמר סימנים דהיינו צפרניו ושערו.

וכנ"י פרק הערל כתב הא דסימנים אינן מוציאין מידי נפל היינו בספק בן ח' או בן ט' אבל כשיודעין שודאי בו ח' הוא וגמרו סימניו אמרינן האי ודאי בר ז' הוא ואשתהי הוא דאשתהי עד ח' ולא משמע כן מדברי ב"י אלא ס"ל דיותר יש לחוש לנפל בבן ח' ודאי מספק בן ח' וכן הוא בתשובת בר ששת סי' תמ"ז.

ומדברי ב"י לקמן שכתב דדעת הרא"ש בתשובה דעד אחד אינו נאמן ודייק לה מתשובה זו וא"כ אין חילוק בין עד אחד לאשה וא"כ לדעת הרמב"ם דעד אחד נאמן ה"ה אשה: וע"ל סימן קמ"ד

וע"ל ריש סימן קס"ט.

וכן כתב המרדכי בריש פרק כיצד אם לא שהיו חבושים בבית האסורים שבודאי בנו הוא:

וע"ל סימן ד' ובח"מ סימן רע"ח נתבאר דין זה בעזה"י:

ועיין סוף סי' קנ"ז אימת חוששין לבן שהוא במדינת הים.

איזה מהן קודם פי' מצות יבום או חליצה:

מן האירוסין (אע"ג דכתיב בית אחיו ובית נשואה משמע דרשו רז"ל מריבוי דאשת המת כו' כ"פ) דאשת המת כתיב משמע אפילו מן האירוסין:

ושלא תהיה היבמה ערוה עליו נראה דכל איסורי תורה קודם ערוה אפילו אותן שהן בלאו או עשה ואפילו שניות דרבנן שגזרו משום ערוה וכמו שיתבאר לקמן וכן צ"ל לעיל סימן ד' וסימן נ"א וכמ"ש שם ע"ש:

או שנולד אחר מות אחיו דכתיב כי ישבו אחים יחדיו שהיתה להם ישיבה א' בעולם:

ל"ש בן או בת או זרע כו' דכתיב ובן אין לו עיין עליו (ר"ל מדכתב אין לו ביו"ד ולא כתב בלא יו"ד כמ"ש מאן יבמי כ"פ) עיין בתוס' דף כ"ב ע"ב בד"ה בן אין לו עיין עליו ולעד"נ דיש לדקדק כן מדלא כתיב ואין לו בן אלא ובן אין לו דמשמע דלהבן אין לו זרע דש"מ הא אם הוה ליה לבנו זרע אף שהבן עצמו מת א"צ ייבום וה"ה לכל כיוצא בזה:

ואפילו זרע עובר עבירה נ"ל דר"ל שהוא מומר:

או ממזר ועיין מ"ש בסמוך בשם הרמב"ם והרא"ש נולד מזנות או א"א:

מן השפחה והכותית שהולד הנולד מן השפחה ומן הכותית הוא כמוה כדאמרינן לעיל בסימן ד' והרי הוא כאילו אינו:

אבל בן שיש לו משפחתו כו' עכ"ל בח"מ ס"ס רע"ט:

אזלינן ביה לקולא ולא ירית ר"ל האי בן דהמוציא מחבירו עליו הראיה ועד"ר:

אבל איהו גופיה לא מצי כו' ר"ל אע"ג דלא ירית מ"מ לא מחזקינן לו כעבד לענין שיורשי המת יכולין למוכרו בעבד וק"ל מ"ו:

וא"א הרא"ש הסכים לדברי רב נטרונאי עד"ר: (ויהיה בר קיימא ר"ל שיצא לאויר עולם כשהוא חי אפילו מת כשהוא נולד כ"פ):

והוא שגמרו ציפורניו ושערו כצ"ל ועד"ר:

אלא על פיה אינה נאמנת וז"ל הרא"ש בתשובה כלל נ"ב למה תהיה נאמנת אפילו לאחר איתתא לא מהימנא כ"ש לעצמה להתיר יבמה לשוק ועיין בב"י שמביא תשיבה וו ואע"ג דנאמנת לימר מת בעלי כדי להנשא התם הקילו משום עיגונא ועוד דאיסורא א"א חמיר אבל יבמה לשוק אינו אלא לאו:

ואם הפילה נפל ר"ל שהולד לא יצא חי לאויר העולם ואפילו כלו חדשיו כיון שמת:

והר"ר פרץ כתב היכא כו' ר"ל הר"ר פרץ פליג אמ"ש לעיל מיניה דאם הפילה מתייבמת ושהר"פ סבר שחולצת ואינה מתייבמת ל"מ אם ודאי כלו חדשיו אע"פ שלא יצא חי לאויר העולם אלא אפי' ספק כלו חדשיו וגם לא יצא חי לאויר העולם אפ"ה אינה מתייבמת אבל ודאי לא כלו חדשיו אפילו חי כ"ע ס"ל דמתייבמת.

שמא כלו חדשיו או אפילו כן הוא בדפוס ב"י אבל יותר נכון גירסת הספרים דל"ג או וכמ"ש ועיין בתשובת בן לב ח"ג דף מ"א ע"א שהאריך בזה כ"פ):

דהוי נזיר לרבי שמעון ואף ע"ג דר"ש יחידאי הוא וכו' עד זיקה כ"ע להחמיר ב"י וע"ש שכתב עוד תירוץ אחר (ויש להקשות היכי יליף יבום מנזירות דהנזירות הוא נדר ובנדרים הולך אחר ל' בני אדם ולישנא דבני אדם לחוד ולישנא דתורה לחוד במה שאמרה ובין אין לו כ"פ):

אפי' אם עדים אחרים מעידים שלא חיה שלשים יום כו' וז"ל בתשובה כלל נ"ב הרי יש כאן עדות מוכחשת שהם מעידים שחיה שלשים יום ושנים מעידים שלא חיה שלשים יום וקי"ל כמו שכתב ר"י ז"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ולא אמרינן אוקמה אחזקתה ועוד אמרינן אזלינן בתר רוב נולדים שהם של קיימא ועיין בב"י שהביא תשובה זו והאריך ייתר ובזה נתיישב דל"ת מאי שלא משני כיתי עדים המעידים באיש וגירושין הנ"ל דאזלינן לחומרא ותצא דשאני הכא דהוה ספיקא דרבנן דהא מ"מ חיה אף שלא חי ל' יום: (מותרת ואין צריך חלילה הטעם כתב הרא"ש דאם היו מחמירין עליה להיות חולצת מספק היינו מוציאין לעז על בניה ע"ש בתשובה וע"ל בסימן קס"ד כ"פ):

ואפילו באו אחר כך עדים וכו' עיין בב"י:

וחזר ואמר בשעת מיתה אין לי בנים כו' וכתב הר"ן דובותא קא משמע לן כמבואר בב"י:

והרמ"ה כתב שחולצת ולא מתייבמת דפלוגתא דתנאי היא:

עד אחד נאמן להעיד שנולד כו' זה לשונו בפרק ג' נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתייבמת על פיו כו' או שניתן לבעלה בן להתירה לזר אפילו עבד או אשה (ומדברי הרא"ש הנ"ל משמע דאשה אינה נאמנת וע"ל סי' קנ"ח כ"פ) או כותי מסיח לפי תומו מעיד במיתת היבם כמו שמעיד בא"א להתיר עכ"ל ועיין בדרישה: (שהוא בנו לענין ירושה ע"ל סימן ד' ובח"מ סי' רע"ח נתבאר דין זה כ"פ):

ואסר שהוא בנו שפוטר את אשתו מן היבום ולא דמי למה שכתב בסמוך האומר זה בני כו' דאם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן להתירה דהכא הואיל שהיתה מיוחדת לו שיש רגלים לדבר שממנו הוא:

פנויה דומיא דא"א "ר"ל שכתב מי שזינה עם פנויה או עם א"א דפנויה הוא דומיא דא"א ובא"א בודאי אינו מזנה עמה אלא באקראי:

הלכה היא ובעלה וכו' ובאה ואמרה כו' דכיון שבשעה שהלכה היתה בחזקת היתר לזה כי אמרה מת בעלי ואחר כך מת בני הרי היא מעמדת עצמה על חזקתה אבל כי אמרה מת בני ואחר כך מת בעלי שמוציאה עצמה מחזקתה נאמנת להחמיר (שתאסר לשוק דשויה נפשה חתיכה דאיסורא ולא להקל להיות מותרת ליבמה כ"פ) ואינה נאמנת להקל ולפיכך חולצת ואינה מתיבמת ב"י וז"ל מ"ו והטעם בכולן משום דאינה נאמנת להוציא מחזקתה שהיתה בשעת הליכה עכ"ל:

הלכה היא ובעלה לבד דהשתא היא בחזקתה שתוכל להתייבם ולכן כשאמרה ניתן לי בן נאמנת אבל כשאומרת מת בעלי ואח"כ מת בני שתרצה להוציא את עצמה מחזקתה להיות מותרת לשוק אינה נאמנת:

או שאמרה במערה היינו כשמתו ר"ל שאז א"א לבא עדים ולהגיד שהרי לא היה שום אדם במיתתם:

ותינשא לכהן ויאמרו חלוצה כצ"ל. וא"ל יתקנו חכמים שלא תינשא לכהן די"ל דאם יבאו עדים ויאמרו שהאמת הוא כמו שאמרה לא תשמע לתקנת חכמים שתאמר הואיל שבנה היה חי בשעת מיתת הבעל פשיטא שהיא מותרת לכהן והחליצה שלא כדין היתה:

לפיכך לא תחלוץ ולא תתייבם ז"ל הרמב"ם ויראה הרואה אותם שחלצה ונשאת לכהן וידמה שחלוצה מותרת לכהונה והוא אינו יודע בעדים שבאו לפיכך לא תחלוץ כו':

ולא תינשא לעולם עד שתדע כו' אבל צרתה זו שהיתה עם בעלה כשמת תמתין צ' יום כמבואר בב"י:

ולא אמרינן שתחלוץ אחר ט' חדשים אבל לא בתוך ט' כמ"ש בסמוך:

ואולי תינשא לכהן פירוש אחר שתדע שנולד בן לצרתה: