דין אפוטרופוס מי ימנו וכיצד יתנהג - טור חושן משפט סימן ר״צ

מי שמת וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"י מנחלות:

ומ"ש ואין ב"ד ממנין אפוטרופוס לא נשים וכו' ברייתא פ' הניזקין (דף כ"ב) אין עושין אפוטרופין נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומים הרשות בידו ופי' רש"י נשים אין דרכן לצאת ולבא ולטרוח עבדים אין נאמנים. קטנים אינן בני דעת עכ"ל. ודין עם הארץ בפסחים פ' אלו עוברין. ולכאורה משמע מפי' רש"י היכא דידוע דאשה זו נותנת ונושאת בטוב והוא בעלת מחיה כמו שנמצא לפעמים אף יותר מאיש יכולין להעמיד אותה אפילו לכתחלה דאינה דומה לעבדים וקטנים אכן בפרק הכותב אמתניתין דר"ש אומר כל זמן שתובעת כתובתה יורשים משביעים אותה וכולי קאמר בגמרא ר"ש אהייא מבואר לשם באותה סוגיא דמדינא אין מעמידין אשה אפוטרופוס כל עיקר וכ"כ לשם התוס' להדיא ומשמע לשם שגם אשת המת אין מעמידין אפוטרופוס והב"י הביא גם כן ע"ש הר"ש בר צמח דכ"ש אשת המת דלא דרוצה להרבות בכתובתה מנכסי יתומים גם מלשון רבינו שכתב שהן בחזקת חשודין וכו' מבואר דבנשים נמי קאמר שהיא בחזקת חשודה דאכולהו קאמר שהן בחזקת חשודין ואפשר דסבירא ליה לרבינו דסתם אשה לא עדיפא מעם הארץ ומוריא היתרא לנפשה אכן ברמב"ם שם כתב אין ב"ד ממנין לא אשה לא עבד ולא קטן ולא עם הארץ שהוא בחזקת חשוד על העבירות וכו' נראה דבע"ה קאמר שהוא בחזקת חשוד על העבירות כדאיתא באלו עוברין ואצ"ל דעבד הוא חשוד על כל העבירות שהרי הן בחזקת שיש בהן כל הרעות כדאיתא בפרק אף על פי (כתובות דף נ"ח) נמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו אבל סתם אשה אינה בחזקת חשודה וטעמא דאשה להרמב"ם הוי כפירוש רש"י דאין דרכה לצאת ולבוא ולטרוח ונראה דלדברי הכל היכא דידוע דע"ה הוי בחזקת כשרות ממנין אותו ב"ד וכן נראה עיקר: ומ"ש ולא קרוב וכו'. נראה מדברי הרמב"ם ורבינו דאין למנות קרוב כלל לירד בקרקעות ודלא כמ"ש ב"י על שם הראב"ד ובעל העיטור לחלק בדין זה בכמה חילוקים ועיין בסימן רפ"ה: כתב הרא"ש בתחלת כלל ס"ב אדם שמינה אפוטרופוס על נכסיו בחייו ומת אינו אפוטרופוס על נכסי היתומים אלא ב"ד ימנו להם אפוטרופוס כי אדם מאמין נכסיו לאחד ואינו ירא שיעשה לו עול לפי שהוא ירא ממנו וגם אדם בקי ומכיר בנכסיו וירגיש אם יעשה לו עול אבל אינו נאמן בעיניו להשליטו על ממון יורשיו עכ"ל ואע"פ שסברא זו אמיתית היא יש להביא ראיה לזה ונראה לי דדין זה פסוק במתניתין דהלכה מקבר בעלה לבית אביה וכו' דמבואר לשם דאע"פ דלשעבר היתה נעשית אפוטרופא בחיי בעלה אם לא מינה בעלה אפוטרופא לאחר מיתה אינה אפוטרופא לעסוק בנכסי יתומים ע"ש בסוגיא בפרק הכותב (כתובות דף פ"ז):

וכאשר ימנו אותו וכו'. כ"כ המפרשים על שם העיטור (דף נ' ונ"א) שכתב דאפי' במינהו אבי יתומים דאין משביעין אותו בטענת שמא אבל בטענת ברי משביעין ליה לכי גדני יתמי לפיכך צריכין ב"ד לחשוב עמהן ולכתוב חשבון המטלטלים והקרקעות וכל דבר שבא לידן כדי שידעו מה שקיבלו להשביען אח"כ בטענת ברי וכך הם דברי רבינו שכתב וכאשר ימנו אותו וכו' כלומר כאשר נתמנה אפילו אבי יתומים צריכין ב"ד לחשוב וכו' ואין צריך לומר דצריך לחשוב כשנתמנה מפי ב"ד דכיון דאפילו בטענת שמא משביעין ליה צריך שידעו מה מקבל ועוד י"ל דה"ק דאע"פ דבמינוהו ב"ד נמי לא משביעינן ליה בטענת שמא אלא בטענת ב' כסף מ"מ על טענת ברי משביעינן ליה אפילו בפחות:

והאפוטרופא רשאי ללבוש בגדים וכו'. ע"ל בסי' רפ"ח סעיף ד':

ומ"ש ובמעות יתומים כתב וכו' עד או שליש השכר או חציו או רביע השכר ליתומים וכו'. נראה דתחלה נקט שליש השכר דהוה שיעור דשוה לתרווייהו למקבל וליתומים ואח"כ אמר דאם אפשר שישתדלו נאמן שיתן חצי ליתומים פשיטא דעושין ואם א"א שיתרצה הנאמן כי אם ברביע ליתומים אפ"ה אם יראו תקנה להם עושין וכו' וה"א ברמב"ם להדיא: ומ"ש רבינו ונראה שצריך למנות אפוטרופא על המעות וכו'. הוא חוזר על מה שכתב הרמב"ם דבמעות יתומים א"צ למנות עליהן אפוטרופא וכו' דנראה דצריך דב"ד אין יכולין לטרוח ולבקש אדם הראוי ליתנם לו המעות כאשר האפוטרופא יטריח בכל המקומות לבקש אחר אדם הגון וקאמר רבינו דאף על פי דתלמודא קאמר דמותבינן ליה בבית דין וכו' דלאו למימר' דלא יהבינן לאפוטרופוס אלא לאפוקי דלא יהבי להו בעיסקא וכו':

ומ"ש ופירש רש"י הטעם כלומר אין להקשות כיון שמבקשים אדם נאמן אם כן למה לי בית דין דכבר פירש רש"י הטעם כדי שלא יהא בו איסור רבית מפני שיש כח לב"ד להפקיר וכו':

מי שיש בידו מנכסי יתומים וכו' לא יאמר אעשה בהן כמו שהייתי עושה בשלי וכו' לאו דוקא שהייתי עושה דמשמע דעכשיו אינו עושה בשלו כלום אלא אפילו עכשיו עושה בשלו כך וכך לא יאמר אעשה בהן כמו שאני עושה בשלי וה"א להדיא בפרק אלמנה ניזונית בעובדא דרבינא דקמיבעיא ליה מהו למישקליה בהדאי וכו' ומביאו ב"י וכתב בעיטור דהא דא"ל רב אשי זיל לא עדיף מדידך דוקא מידי דאי שביק ליה מפסיד כגון חמרא אבל דבר שהוא יכול לעמוד אין לשנותו במקום דאיכא חשש אפילו ברשות ב"ד וכ"כ ב"י ע"ש הר"ן לשם וה"ה בפי"א מה' נחלות: ומ"ש רבינו ונראה דזה לא איירי וכו'. איכא למידק סוף סוף היינו יתומים שסמכו אצל ב"ה לקמן בסעיף ל"א דדינו כאפוטרופוס לכל דבר וי"ל דשאני הכא שאין היתומים סמוכין אצלו אלא שממון יתומים באו לידו בתורת נאמנות או על ידי איזה סבה הילכך אין דינו כאפוטרופא. כתב בעיטור ב"ד שמינו אפוטרופסים ולא חשבו עמהם צריכים להוציא הכל (מודים) בשבועה כבתחלה ולכתוב הכל עכ"ל:

האפוטרופא רשאי למכור עבדים וכו' ברייתא בפ' הניזקין: ומ"ש והרמ"ה פוסק כת"ק וכן דעת א"א ז"ל. כתב ב"י איני יודע היכן פסק כן עכ"ל ונראה דרבינו למד מפסקיו שכך היא דעתו מדכתב הברייתא דפרק הניזקין דברישא ת"ק ורשב"ג בדין למכור עבדים וליקח שדות ובסיפא פליגי רבי ורשב"ג אם צריך לחשוב עמהם באחרונה וכתב אח"כ אהך פלוגתא דבסיפא מה שכתב הרי"ף חזינן לגאון דקא פסיק הלכתא כרשב"ג וקאמר דלא אמרינן הלכתא כרבי אלא לגבי חבירו אבל לא לגבי אביו עכ"ל מדפסק כרשב"ג בהך פלוגתא מטעם דלית הלכתא כרבי לגבי אביו מכלל דברישא הלכתא כת"ק דיחיד ורבים הלכה כרבים דלא אמרו אלא הלכה כרשב"ג במשנתינו ולא בברייתא אבל דעת הרמב"ם דגאון אפלוגתא דר' שב"ג ות"ק דברישא נמי קאמר דהלכה כר' שב"ג אלא כיון דאיכא קושיא עליה בסיפא כיון דקיימא לן הלכה כרבי מחבירו הו"ל לפסוק הלכתא כרבי לפיכך הוצרך ליישב ולומר דלא אמרינן הכי אלא לגבי חבירו אבל לגבי אביו לא אמרינן הכי הילכך בסיפא נמי הלכה כרשב"ג ובכל מאי דקאמר רשב"ג בהך ברייתא הלכתא כוותיה בין ברישא בין בסיפא כנ"ל:

היה לאדם תביעה וכו'. ברייתא שם ואע"פ שרש"י פירש דאם ירד לדון ונתחייבו אין היתומים דנכסים ולא כתב כן רבינו זהו לפי שהוא דבר פשוט דכיון דאין רשאין לדון פשיטא דאם עברו ודנו ונתחייבו דלא עשו כלום אלא דסלקא דעתך אמינא כי היכא דאם נתחייבו לא הפסידו הכי נמי אם זכו לא הרויחו דאין דין זה דין כלל קמ"ל דאם זכו הדין קיים:

ואין רשאי להוציא עבדים לחירות וכו'. שם בברייתא פליגי בה ת"ק ור' והרי"ף והרא"ש כתבוה בסתם וס"ל לרבינו דסמכו על הא דקיימא לן הלכה כרבי מחבירו ולא מחביריו וכן פסק הרמב"ם פרק י"א מנחלות וכן היא דעת שאר מחברים דלא כהראב"ד ועיין ב"י: ומ"ש בשם הרמ"ה קאי אכל הדברים שאין האפוטרופים רשאין לעשות דאינו אלא שלא ברשות ב"ד וכו' וכן כתב ה"ה על שם הרמב"ן והרשב"א ודהכי איתא בתוספתא:

וכתב הראב"ד מסתברא וכו'. ואיכא לתמוה הא פשיטא הוא דהב"ד רשאין לעשות כל מה שיראה להם שהוא תועלת ליתומים כדכתב רבינו בסמוך ע"ש הרמ"ה ואין חולק על זה וכדכתב ה"ה גם ע"ש הרמב"ן והרשב"א ודהכי איתא בתוספתא וא"כ היאך כתב כאן רבינו ע"ש הראב"ד דאין ב"ד יכולין למנות אפוטרופוס להאמינו בלא שבועה וכו' דמשמע דאפי' יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים וכו' ודלא כהרא"ש ונראה לפע"ד דודאי מודה הראב"ד שאם לא ימצאו בענין אחר דרשאין למנותו וכדכתב רבינו ע"ש הרא"ש אלא דס"ל להראב"ד שלא נפטר בזה האפוטרופוס מן השבועה דלכי גדלי יתמי ותובטים ממנו השבועה צריך לישבע דאין ב"ד יכולין למנות אפוטרופוס להאמינו בלא שבועה דנכסי דיתמי נינהו ולא מהניא בהו פיטור דידהו וזהו שדקדק בלשונו שלא כתב שאין ב"ד רשאין למנות וכו' דודאי רשאין הן למנותו כיון שנראה להם בזה תועלת היתומים כדכתב הרא"ש אלא שאין יכולין להאמינו שלא יתחייב שבועה כשיתבעו ממנו שבועה ורבינו נמי לא הביא דברי הרא"ש לחלוק אמ"ש הראב"ד אלא הביא דברי הרא"ש דמתוכם נלמד לפרש דברי הראב"ד דאינו ר"ל דאין רשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דפשיטא דרשאין אלא שאין יכולין להאמינו לפטרו בלא שבועה אף כשיתבעו ממנו היתומים לכי גדלי ומ"מ ודאי איכא נפקותא במאי דרשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דהשתא רחוק הוא שהיתומים יתבעו ממנו השבועה כיון שפטרוהו ב"ד מתחלה אבל ודאי אם באו היתומים לתבוע ממנו השבועה חייב לישבע ואין מועיל לו הפיטור שפטרוהו ב"ד והכי משמע לפע"ד בסוגיא דפ' הכותב (כתובות דף פ"ח) דקאמר ר"ש הא דתנן ר"ש אומר אם אינה תובעת כתובתה אין היורשים משביעין אותה קאי אהא דהלכה מקבר בעלה לבית אביה או שחזרה לבית חמיה ולא נעשית אפוטרופא אין היורשין משביעין אותה ואם נעשית אפוטרופא יורשין משביעין אותה על העתיד לבוא ואין משביעין אותה על שעבר ואתא רבי שמעון למימר כ"ז שתובעת כתובתה יורשין משביעין אותה אינה תובעת כתובתה אין יורשין משביעין אותה וקמיפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דתנן אפוטרופוש שמינהו אבי יתומים ישבע מינוהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חילוף הדברים מינוהו ב"ד ישבע מינהו אבי יתומים לא ישבע ר"ש כאבא שאול ורבנן כרבנן וכתבו התוס' ומתני' כגון שמינה בעלה לאחר מיתה דבציווי ב"ד ליכא לאוקמי דאין מעמידין נשים אפוטרופא כו' עכ"ל ועוד נ"ל להוסיף על דברי התוס' מדקאמר ולא נעשית אפוטרופא וכו' דאי בציווי ב"ד הו"ל למימר ולא עשאוה אפוטרופא ואם עשאוה אפוטרופא אלא רצה לומר ולא נעשית כבר אפוטרופא בחיי בעלה ואם נעשית אפוטרופא בחיי בעלה והשתא כיון דלרבנן מינהו אבי יתומים ישבע אע"פ שפטרה הבעל משבועה על העתיד לבוא דכתב לה נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך וטעמא הוה משום דלאו מכח בעלה באה שבועה זו אלא מנכסי יתומים וכיון דהשתא נכסי דיתמי נינהו לא מהניא בהו פיטור דידיה ולא חיישינן לדילמא אתי לאימנועי ולא הויא אפוטרופוס דאי לאו דהוה לה הנאה מיניה בחייו לא הוה ממנה לה כדאיתא בהניזקין ה"נ לאבא שאול במינוהו ב"ד דישבע אפילו כשפטרוהו ב"ד משבועה צריכין לישבע לכי גדלי יתמי ויתבעו ממנו השבועה מה"ט גופיה דנכסי דיתמי נינהו כמבואר לשם בפ' הכותב ותו דכיון דטעמא דאבא שאול במינוהו ב"ד ישבע הוי משום דבההיא הנאה דנפיק עליה קלא דאינש מהימכא הוא דקא סמוך עליה ב"ד משום שבועה לא אתי לאימנועי כדאיתא בהניזקין א"כ כל שכן היכא שהב"ד פטרוהו והאמינוהו בלא שבועה דנפיק עליה קלא טפי דמהימן להו לבי דינא ולא מימנע אע"ג דידע דמצי יתמי לאשבועי בתר הכי לכי גדלי ואין כח ב"ד יפה בדבר זה לעשות חובה ליתומים לכתחלה דלא יכלי יתמי להשביעו לאפוטרופוס דידהו לכי גדלי כנ"ל דעת תורה ולזה התכוין הראב"ד בדבריו שכתב מסתברא וכו' ולא נחלק על מ"ש רבינו ע"ש הרא"ש כאשר יראה לכאורה מדברי רבינו ודוק:

כתב הרמ"ה דאין משביעין וכו'. הא דכתב כגון דטעניה קטן אין להקשות הלא אין נשבעין על טענת קטן דכבר התבאר בסי' צ"ו דבטענת שמא כגון של שותפין ואפוטרופא נשבעין אף לקטן ע"ש סעיף ז' והא דכתב עד דאיכא ב' כסף ולא בעי' הודאה טעמו דכיון דשבועה זו שבועת המשנה היא כדתנן בהניזקין הוי כעין דאורייתא ועד דאיכא ב' כסף וא"צ הודאה דאי איכא הודאת פרוטה אפילו במינה אבי יתומים ישבע כדתנן בהנשבעין ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופסים וכו' ובגמ' אמר רב נחמן והוא שיש טענה בינייהו ב' כסף וכדעת הרמ"ה כפי' רש"י לשם דהיינו בהודאה במקצת דקרובה היא לש"ד אלא דטענת שמא היא ומשמע ליה להרמ"ה דהך אפוטרופוס מיירי בין בממנה אותו להיות אפוטרופא בביתו בחייו בין בממנה אותו להיות אפוטרופוס ליורשין הקטנים אחרי מותו ומש"ה בעינן הודאה במקצת אבל במינוהו ב"ד ישבע אפילו ליכא הודאה במקצת מטעמא דבההיא הנאה דנפיק עלה קלא דאינש מהימנא הוא לא אתא לאימנועי וזהו שלא הזכירו ההיא דרב נחמן בהניזקין משום דלגבי מינוהו ב"ד אפילו ליכא הודאה במקצת ישבע וכדלעיל בסי' צ"ג סעיף ב' ע"ש אבל דעת הראב"ד דבמינוהו ב"ד נמי בעינן הודאה במקצת כיון דהוי כעין דאורייתא אבל במינהו אבי יתומים אפילו הודה במקצת לא ישבע מטעמא דאי משביעין ליה מימנע ולא עביד ולפי זה מתניתין דהנשבעין לא איירי אלא באפוטרופוס שממנה בביתו בחייו כפרש"י: ומ"ש הרמ"ה ואם יש לאפוטרופוס חלק בריוח וכו'. פשוט הוא דכיון דנעשו שותפין בעסק לא נפקא ליה מדין שאר שותפין דתנן בהנשבעין דמשביעין אותו בטענת שמא:

וכשמינהו אבי יתומים וכו'. כבר התבאר לעיל סעיף ה' דבטענת ברי משביעין אותו אפי' מינהו אבי יתומים ולפי שאין נשבעין על טענת חש"ו בטוענין ברי לכך כתב כגון דגדלי יתמי וכו': וכתב הרמ"ה דאפי' בטענת שמא וכו'. איכא לתמוה דמאי אתא לאשמועינן הא פשיטא הוא דמשביעינן ליה שבועת שומרין אפילו בטענת שמא כדכתיבי קראי ותו תימה דכתב וכ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק שבועה דאורייתא וכו' הלא במודה מקצת אי נמי ע"א משתבע אפי' בטענת שמא להרמ"ה כדלעיל בסי' צ"ג סעיף ב' ותו מאי אתא לאשמועינן דבטענת ברי ומודה מקצת או ע"א דמשתבע ש"ד בלאו אפוטרופסות הא פשיטא הוא ולאיזה צורך כתבו גבי אפוטרופסים כיון דאפי' בלאו אפוטרופסות משביעינן ליה ונראה דכך היא הצעת דברי הרמ"ה דאפילו בטענת שמא עיכב משלהם כלום בידו נמי משכחת לה דמשביעין במינהו אבי יתומים כגון היכא דאניס גביה מידי וכו' דהשתא כיון דמיחייב לישבע שבועת שומרין חייב לישבע מדין גלגול אף על מה שטוענין עליו טענת שמא מחמת האפוטרופסות דמגלגלין אפי' שמא על שמא כדלעיל בסי' צ"ד את"כ אמר וכ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק ש"ד כמודה מקצת או בע"א וכו' דהשתא כי קא משתבע לא מחמת אפוטרופסות קמשתבע דפשיטא הוא דמגלגלין עליו מה שטוענין עליו טענ' שמא מחמת אפוטרופסו' אע"פ שמינהו אבי יתומים דמגלגלין שמא על ברי במכל שכן וק"ל:

יתומים קטנים וכו' וכן כתב הרמ"ה וכתב הא דיש לו דין אפוטרופוס דוקא שהקטן בן ט'. נראה דר"ל ויום א' דבא לכלל עשר דהשת' מסתמא הוא חריף וסמיכתו אצל ב"ה הוי סמיכה [וא"צ לבדקו אם הוא חריף] אבל פחות מבן ט' לא מהני סמיכתו מן הסתם ואם הוא חריף (ואין צריך לבדקו אם הוא חריף) אפילו מבן שש ואילך מהני סמיכתו דהא יש לו רשות למכור במטלטלי וע"ל בסימן רל"ה סעיף א' אלא דהרמ"ה מדבר בסתם קטן:

שאלה וכו'. פי' השואל שאל דכיון דלב"ה אפוטרופוס מעיד ה"ה יכול להיות דיין או שמא אע"פ שמעיד לא ידון מידי דהוה משונא דמעיד ואינו נעשה דיין והשיב אם אינו מקבל פרס ואינו נוגע בדבר פשיטא דמעיד ומטעם זה נמי יכול לדון כיון דאינו נוגע בדבר.

ראובן היה אפוטרופא וכו' עד יראה לי שאין להוציא מהיתומים בטענת הפנקס עכ"ל. נראה דמ"מ הויא לה טענת ברי והיתומים נשבעים היסת ולגבי הודאה הויא מודה מקצת ואינו כמשיב אבדה כמ"ש רב האי לעיל סי' ע"ה וכבר כתבתי בדין פנקס למעלה בסי' צ"א והארכתי בחילוקי דיניו בס"ד ע"ש:

וע"ל סימן רפ"ט בתשובת הרשב"א סימן תתקע"ד הא דמוקמי' אפוטרופוס היינו להקל על ב"ד אבל אם הם ראו שלא למנות אפוטרופוס אלא הם עצמם יחפשו אחר זכותן אין לך אפוטרופוס גדול מזה וע"ל ס"ס רפ"ט בתבתי שהר"ן חולק בזה ואפשר דהרשב"א לא קאמר אלא בדברים שאין שייך שם טעם הר"ן ולקמן בסימן זה גבי מעות של יתומים נראה מדברי הטור דבכל ענין צריכין להעמיד אפוטרופוס ושלא כדברי הרשב"א:

וכ"כ הרא"ש כלל פ"ה סימן ה' וכתב דדוקא בב"ד הממונה בכל עיר ועיר או גדולי הדור אבל אין כח ביד ג' בעלמא שיעשו עצמן ב"ד ולעשות עצמן אפוטרופא וע"ש וכתב הר"ן ריש שור שנגח ד' וה' דוקא יתומים קטנים הם אביהן של יתומים אבל לא גדולים ועיין בהר"ן פ' אלמנה נזונת דף תקכ"ח ודף ק"ל אי לוו ב"ד לצורך יתומים וכן האפוטרופוס אי מוכרין בלא הכרזה:

וע' בכתבי מהר"ר איסרלן סימן צ"ד שהאריך בחילוקים ובדיני יתומים גם בתשובת הרשב"א סימן אלף צ"ד שנתבאר בסימן רפ"ה וע"ל מה שכתבתי שם:

כתב בתשובת הרא"ש כלל [פ"ב] סימן ב' דאם יש לבת ממון ביד אבי אמה ויש לה אב נראה דראוי להתברר ע"פ מבוררים עם מי ראוי הבת לישב ולכאורה נראה שתשב עם אביה שיש קורת רוח לה להיות עם אביה והממון הנשאר ביד אבי אמה אם נראה לדיינים שראוי להיות אפוטרופוס קודם ואם האב בעל אחריות נכסים שיוכל למשכן קרקעות ביד איש מהימן בעד ממון הבת טוב שיתנו לו הכל ויפרנסה וישיאה באותו ממון וע"ש וע"ל בסימן זה מדין אב בנכסי בנים הקטנים ועיין בתשובת מוהר"ם פד"ו סימן ל"ג אימת אין מניחין קרוב קטן בין האחין שלא יהרגנו:

וכ"כ במרדכי ריש הנזקין וכתב שם בשם מוהר"ם דאפוטרופוס שאינו נאמן לב"ד ואינו ראוי להושיב ע"פ ב"ד וטוען שאבי יתומים מינהו לאפוטרופוס מסלקינן ליה עד דמייתי ראיה לדבריו ואפילו בשבועה לא מהימן ובתשו' מיי' ס"ס משפטים סי' פ"ט על אפוטרופוס שהלוה מעות לחבירו למחצית שכר ולא היה לו להלוות כי אינו נאמן כל כך מוציאין הנכסים מן הלוה ונותנים ליתומים דמאחר שעשה אפוטרופוס שלא כדין ראוי לסלקו וא"כ הלוה לא עדיף מגברא דאתא מכהו וע"ש שהאריך בזה בטענות:

והאמת אתו כי הראיה אשר הביא מדברי הרמב"ם היא פחותה ורעועה מאוד אין לסמוך עליה וע"ש דין אפוטרופוס שפרע לאחד וטען עליו שהיתומים היו חייבים לו ממקום אחר עיין אחריו:

וע' בכלל ס"ג סימן ב' באפוטרופוס שהוצרך למחול זכות של יתומים ולפשר עצמו ואח"כ היה צד לזכות באותה מחילה יש לכוף לשכנגדו שיברר הדברים כדי שלא יבוא לפני ב"ד טועין שלא ירדו לעומקא דדינא וע"ש כיצד:

וכתב הרא"ש תחילת כלל פ"ז אין ב"ד נזקקין לקטן שיש לו אב אלא כל מה שיעשה אב בנכסי בניו הוא עשוי ואין ב"ד מדקדקין אחריו אע"פ שהאב חייב ליתן הממון לבנו והאריך שם בראיות על זה דאב בנכסי בניו כב"ד בנכסי יתומים וע"ש ולעיל סימן זה כתבתי מדין אב בנכסיו בניו הקטנים וכב"י סימן רל"ה ובתשובת הרשב"א על מי שנתן מתנה לקטן ע"י גדול ומסרה המקבל לקטן והפסידה שאם הקטן הגיע לעונת הפעוטות זה שמסרה לו פטור ואם לא הגיע לעונת הפעוטות לא ימסור לו לכתחלה ואם החזיר לו מסתברא שאינו חייב בתשלומין כל שהגיע לידיעת צרור וזורקו אגוז ונוטלו ומה ששאלתם אם נעשה אפוטרופוס מן הסתם נ"ל שאם היה שם הקטן בשעה שמסר לזה יש הוכחה שלא על דעת שיזכה לו בלבד מסר לו דא"כ היה לו למסור לקטן אבל אם מסר לו במקום שאין הקטן מצוי אפשר שלא מסר לו אלא ע"ד זכייה בלבד ואם לא רצה להעשות שומר הרשות בידו ולא שיהא רשאי למסור בידו משום השבת אבידה אבל אינו נעשה שומר ממש שיתחייב לו בתשלומין אם החזיר לו עכ"ל. ועיין בתשובת הרשב"א סימן תתצ"ז:

כתב בת"ה סימן שפ"ז פסק שאין אפוטרופוס יכול להקנות מעות של יתומים לאחרים במעמד ג' אבל אי אחד מקנה ליתומים כמעמד אפוטרופוס משמע דמהני וע"ש:

ובמרדכי פרק הניזקין בשם בעל העיטור הא דאין מחשבין עמו היינו דוקא במינוהו ב"ד דצריך לישבע אבל במינהו אבי יתומים דאינו נשבע בטענת שמא צריך ליתן חשבון שמא נמצא לו טענת ודאי פסק מוהר"ם פד"ו סימן ל"ח בתשו' דיש לנהוג כדברי העיטור והאריך שם בזה וע"ש ובתשובת מהרי"ק שורש פ"ג:

כתב המרדכי פרק הניזקין דף תרי"א ע"א בשם הר"מ ראובן שאמר שיש בידו מעות של שמעון שמת לתת לבניו אם אומר שצוהו להשוות בין הבנים ולחלוק להם הממון בשוה אינן יכולין להשביעו שמא עיכב משלהם כלום דהו"ל כאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דא"צ לישבע בטענת שמא אבל אם ראובן בא ליתן לאחד ולא לאחרים ואומר שאביהם צוה לו לתת לבן זה האחר יכול להשביעו דהרי לפי דבריו אינו אפוטרופוס שלהם ולכן אם הם גדולים משביעין אותו ואם הם קטנים ב"ד מעמידין להן אפוטרופסים ומשביעין אותו עכ"ל. כתב בתשובת בר ששת סימן שכ"ד אפוטרופוס שנתמנה ע"פ ערכאות של עכו"ם צריך ליתן חשבון באחרונה כפי דיניהם וע"ש. כב"י בסימן ר"ן על שכ"מ שאמר אני ממנה את פלוני אפוטרופוס על בני ולא היה לו בן אלא אחד והניח אשתו מעוברת וילדה בן אחר אחר מיתתו והבן הראשון נפטר והנער נולד לאחר מיתת האב הוא שהאפוטרופוס משתדל בנכסיו יש לו דין אפוטרופוס על הילוד לפי שדעת האב קרובה אצל בנו ואע"פ שלא נולד עדיין דעתו למנות עליו אפוטרופוס שהרי הוא ידע שאשתו מעוברת וכשצוה ומינה אפוטרופוס על הכל צוה. כתב מהרא"י בפסקיו סימן צ"ט דאף אפוטרופוס שצריך שבועה מ"מ אם מת אין בניו צריכין לישבע וע"ש:

וכתב שם אם עסק בעסק אפוטרופוס אע"פ שלא החזיק בנכסיו אינו יכול לחזור והא דנקיט בתוספתא משהחזיק הא קמ"ל דאפילו לא התחיל לעסוק בצרכיהן אפ"ה אם החזיקו אינן יכולין לחזור וע"ש:

כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ג סימן ג' באפוטרופוס של יתומים שנפטר והוציאו הבנים פנקסו ומצאו שהוציא הוצאות בצרכי היתומים ותבעו היתומים ופסק דהיתומים פטורים שאין להוציא מהיתומים בטענת פנקס דשמא נתפרע ולא נמחק וכ"ה בירושלמי עכ"ל וכ"כ רבינו לקמן ס"ס:

ועיין בזה בפסקי מהרא"י מימן צ"ט וסימן קצ"ח כתב ב"י וז"ל כתב בעה"ת שער ס"ב שנשאל הרי"ף על מי שפרנס יתום בתוך ביתו וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו כי אמר שבתורת הלואה הוציא והיתום אומר לא כי אלא בתורת מתנה והשיב דאין לו על היתום כלום לפי שלא אמר לו אוציא עליך בתורת הלואה וכיון שלא אמר כן לא נתן אלא בתורת גמילות חסדים ותשובה זו כתבה ר' ירוחם ני"ט ח"א כב"י ונראה דברי הרי"ף דלא הו"ל של יתום בידו נגד מה שתבעו אבל אם הוא בידו לא אמרינן דהניח מעותיו על קרן הצבי ונראה דאם היתום קטן אפילו אין בידו משלו חייב לשלם לו דלא שייך למימר הול"ל לו אוציא עליך בתורת הלואה כיון דקטן היה ומיהו ה"מ כשהיו לו נכסים באותה שעה אבל אם לא היו לו אין עליו כלום דאם לא היה הוא מפרנסו היו אחרים מפרנסים אותו דחייבים ישראל לפרנס ענייהן עכ"ל:

במרדכי פ' הנזקין על אלמנה אחת שנשאת לאיש אחר והכניסה לו ממון של בעלה הראשון וגם בנה מן בעלה הראשון היה אצלה ואח"כ מתה האלמנה ובא היתום וערער לומר שאמו לא נשבעה על כתובתה והשיב דאם אין בממון שהכניסה לו רק כפי הוצאות שהוציא על היתום הו"ל איהו כאפוטרופוס על היתום דלא גרע מיתום שסמך אצל בעה"ב אחר ולכן הוא פטור אם לא היה ממון יותר וע"ש. עוד כתב בפ' המפקיד דף קל"ח ע"א אלמנה דהו"ל יותר מכדי כתובתה ונתמעטו הנכסים יכול להשביעה כמו יתומים שסמכו אצל בעה"ב אבל לפחות מכתובתה מה שנתמעטו הנכסים לא דהו"ל כאלמנה שתפסה למזונות כו'. כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ד סימן ה' אשה אלמנה שפרעה לעכו"ם מנכסי בעלה אין פותחין לה מכתובתה דהו"ל כיתומים שסמכו אצל בע"ה:

עיין בסימן ט"ו כתבתי אם מוציאין בזמה"ז מיתומים באומדנא או ראיה בלא עדות ברורה:

מי שמת והניח כו' פי' מי שנוטה למות וז"ש צריך למנות עליהן כו' וכמעט כל סימן זה מפורש ממ"ש בגיטין דף נ"ב וממ"ש הרא"ש שם והרמב"ם פ"י ופי"א דה"נ: או שהניח כו' וכ"כ הרמב"ם בפ"י דנחלות לשון צריך למנות ואע"ג שכתבתי בסמוך ר"ס רפ"ט שאם רוצים לעמוד בשיתוף יחד הרשות בידן וא"צ אפוטרופוס הכא מיירי כשאין הגדולים אנשים שיכולין להשביח הנכסים בטוב א"נ שכבר חלקו נכסיהן או שאינן סמוכין על שלחן אחד כ"כ המ"מ שם על הרמב"ם ע"ש ובלה"נ לא קש' מידי דה"ק כל אדם קודם שימות ישגיח על בניו הקטנים ויראה שיהיה אפוטרופוס עליהן להשגיח על שלהן ואם יודע אביו בבניו הגדולים שיתרצו ליטפל גם בנכסי הקטנים וראויין לכך מה טוב ואם לא יעמיד עליהן איש אחר וק"ל: ב"ד חייבין כו' לא שיהיה כח ביד כל ג' דעלמא שיעשו עצמן ב"ד על היתומים אלא ר"ל ב"ד הממונה בעיר או גדול בדורו וכן כתב בתשובת הרא"ש כלל פ"ה: למנות אפוטרופוס וכ"ש אם בעצמן רוצים להתעסק בצרכי יתומים דעושין:

צוה המוריש כו' הרשות בידו דמצוה לקיים דברי המת ועוד ק"ו ממ"ש בפרק הניזקין שהרשות בידו למנות קטן לאפוטרופוס ואפילו מוטל בעריסה (וכמשר"ל בסימן רמ"ו) וכ"כ המ"מ: (ג) ואין ב"ד ממנין לא נשים כו' [עיין ב"ח]: ועם הארץ לפי שאין בור ירא חטא ומורי היתרא לנפשיה דאגר טרחא קא שקיל והרמב"ם והרי"ף מוקי לה בעם הארץ שאינו לא במצות ולא בדרך ארץ נמצא מה שכתב כאן שהן חשודין כו' קאי אעם הארץ לחוד אך קשה למה סיים רבינו יותר טעמיה דע"ה מטעמייהו דאחריני לכ"נ דצ"ל שהוא חשוד ור"ל בתנאי שיהיה ע"ה שהוא חשוד וכפי' הרי"ף והרמב"ם בש"ע וכב"י שהוא בחזקת חשוד על עבירות ע"ש ולפי מש"ר בסימן ל"ד סכ"ח בשם הרמב"ם ובלי פלוגתא ז"ל נמצא כל ע"ה בחזקת פסלות אם לא שיוחזק שהולך בדרכי הכשרים ע"ש א"ש הנוסח שלפנינו ללמדנו שמסתמא הם פסולים ובעבדים לא הוצרך לאמרו ופשוט הוא שהן נחשדין וק"ל: ואם מינם האב פי' הרשות ביד האב ולא חשבינן להו כאפוטרופוס דמפסיד דמסלקינן ליה ר"ן וכתב שם שר"י ורשב"א גרסו הרשות בידן וקאי אהב"ד פי' אם היה רגיל אביהן להאמין לאלו והיו עוסקים באמונה בחייו גם ב"ד ממנין אותו אחר מותו והביא ראיה לדבריהן ע"ש וב"י הביאו ומסיק וכתב דאף שגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש היא הרשות בידו מ"מ הדין דין אמת:

וכתב הרמב"ם בודקין כו' פ' י' דנחלות כ"כ: וטוען טענותיהן ר"ל אם היתומים הן התובעים אבל כשהן נתבעין הא כ"ר בסימן זה סי"ח דאין לו לטעון בעדם וכן משמע לעיל סימן ק"י דרשאי כשהוא תובע אחרים וכן משמע מדברי המ"מ שהביא ב"י בסמוך סי"ח גם מבואר שם בסימן ק"י ס"ט דאם צוה מורישיהן [תנו שדה כו'] ממנין ב"ד אפטרופוס באולי יוכל לבטל הצוואה ע"ש: לא ירד לקרקעות כו' אבל למטלטלין ירד כמ"ש הטעם לעיל סימן רפ"ה סי"ד:

צריכין ב"ד לחשוב עמו כו' שם פלוגתא דר' ורשב"ג והלכה כרשב"ג דאין מחשבין באחרונה וכתב הר"ן שם אבל לכתחלה מחשבין וזש"ר בסמוך סי"ו דא"צ ליתן חשבון היינו לבסוף אבל לכתחלה ודאי יקבלו ממנו חשבון לכל דבר שיתנו בידו שמאחר שכתבו ב"ד שטר ממה שהפקידו בידו אף אם באחרונה אין מחשבין עמהן מ"מ יראו הב"ד לפי השטר ההוא אם מחזיר להם את שלהם ואם ב"ד ימצאו ברשותן בעין מאותן מטלטלים הרי הן בחזקת היתומים וכן אם יחסר מן הנכסים כל כך שא"א שהוציא אותן בצרכי היתומים ויראה ב"ד בבירור גמור שהוא גזלם אין ספק שב"ד מסלקין אותו ומוציאין ממנו וכ"כ ריב"ש סימן שכ"ד: דהא על טענת ברי משביעינן ליה כו' ר"ל אע"פ דאין משביעין אפוטרופוס בטענת שמא מ"מ בטענת ברי כגון שאומר יודע אני שלקחת משלי כך משביעין אותו ר"ן וצ"ל שרבינו אמינהו אבי יתומים עצמו כ"כ דאי מינוהו ב"ד ס"ל דמשביעין ליה אפילו בשמא כמש"ר לקמן סכ"ב אך מש"ר וכאשר ימנו כו' משמע דקאי אמינוהו ב"ד וצריכין לדחוק ולומר דאף שמינהו אבי יתומים מ"מ אחר מותו כאשר הב"ד מטפלין עמו ונותנין לידו כל דבר ודבר בקצבה ובחשבון ע"ש זה כתב וכאשר ימנו שנקרא סוף המינוי על שם הב"ד (שוב מצאתי שכ"כ החכם בן לב בתשובתו) גם י"ל שמש"ה כתב וכאשר ימנו ל' רבים כדי שיהא נ"מ גם למינוהו ב"ד והיינו היכא דלא משביעינן בטענת שמא כגון דאין הכפירה ב' כסף לדעת הרמ"ה או שאין הודאה במקצת לדעת הראב"ד אפ"ה משביעינן ליה כשיש טענת ברי וע"י גלגול וכמ"ש לשונם סכ"ב להכי יקבלו הב"ד חשבון מיניה כדי שיהיו יכולין לטעון טענת ברי ולחייבו שבועה אפילו לא יהיה לו טענת ב' כסף וק"ל:

וכתב הראב"ד כו' שם הנ"י הביאו. ב' שטרות כו' כדי שיהא תמיד לוכרון לעיני האפוטרופוס מה שלקח מהן שיחזיר להן בסכומן:

והאפוטרופוס רשאי כו' כל זה נלמד מעובדא דעמרם צבעא שם בפ' הניזקין (גיטין דף נ"ב) וקאמר שם דאם אכל ושתה יותר אמרינן שמא מציאה מצא:

ומשביעין אותו פי' אע"פ שאין משביעים לשאר אפוטרופוס כיון שיש עדים שהפסיד צריך לישבע דכל כי האי לא איכפת לן במה שלא ירצה להיות עוד אפוטרופוס וק"ל:

וכתב הרמב"ם דוקא כו' שם בפ"י כ"כ וע"ש בהמ"מ טעמו וכ"כ ריב"ש סימן שכ"ד: וא"א ז"ל לא חילק גם הר"ן כתב בפ' הניזקין שהרי"ף חולק על הרמב"ם בזה גם הרשב"א כתב שלא ירד לסוף דעתו בזה:

בדרכי חשך ס"א בדרכי חשק ושם ברמב"ם ראיתי שכתב בדרכי החשד: שפורץ בגדרים ס"א שפורץ בנדרים ועיקר: שחייבים ב"ד לסלקו פי' המ"מ דכיון שנשתנה לגריעותא אחר מיתת האב מסלקין אותו ואומרים אילו היה כן בחיי האב היה האב מסלק אותו אבל אם היה כן בחיי האב ומינהו אין מסלקין אותו שהרי רצה בכך עכ"ל:

וכשמעמידין ב"ד כו' כלשון זה הוא לשון הרמב"ם שם בפי"א וכמו שסיים רבינו בסמוך וכתב עד כאן: ומש"ר ומטלטלין שלא נמכר שם כתוב ומטלטלים שלא נמכרו דלכתחלה הדין נותן שימכרו מטלטלין וירוויחו במעות במחצית שכר וכמ"ש הרמב"ם שם לפני זה בדין ב' בהדיא דמוכרין המטלטלים ויצטרפו המעות עם המעות של יתומים ע"ש ובודאי גם אחר שלא נמכרו ונתנו אותו לאפוטרופום אם יכול האפוטרופוס למכרן אח"כ מוכר אותן כי כן משמע ל' שלא נמכרו אבל ודאי אם יש קצת מטלטלין שאין מוכרין אותן משום שבת בית אביהן אותן הם ג"כ מונחין ביד האפוטרופוס ועמ"ש עוד מזה בסמ"ע אבל זה עיקר:

קרוב לשכר כו' שיתנה עמו שאם יהיה שם ריוח שיקבלו היתומים מחצית אותו ריוח ואם יהיה שם הפסד לא יקבלו היתומים כלום אלא הקרן קיימת וז"ל ב"י וכגון שהתנו שיעמדו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מהריוח הנמצא שם ממנו אבל לא שיוציאם הלוה לצרכו ושיפרע לאחר מכאן כלום כי זה רבית גמור הוא עכ"ל בשם הרשב"ם וע' בי"ד סימן ק"ס: ונתן משכון זהב משובר וסיים הרמב"ם בזה ולמה לא יקחו משכון כלים של זהב ותירץ שמא של אחרים הוא ויתנו סימן ויטלוהו אחרי מותו אם ידע הדיין שאין זה אמיד עכ"ל ודברים אלו בב"מ דף ע' אך מ"ש הרמב"ם אחרי מותו כו' שאין זה אמיד כו' אינו בגמרא אלא ז"ל בודקין גברא דאית ליה דהבא פריכא כו' אבל דבר מסויים לא דילמא אתא מריה ויהיב ביה סימנא וכתבו התוס' והרא"ש ז"ל ותימה היכי שקיל האי ע"י סימנא הא מצי האי לומר לקוח הוא בידי ואי חיישינן שמא מודה ליה מקבל דשלו הן א"כ דהבא פריכא נמי ניחוש שמא מודה ליה וא"ת כיון דאין בו סימן לא יאמינו לו א"כ בדבר מסויים נמי ניחוש שמא הגיד לו ואפילו לא היה אמיד נאמן לומר לקוח הוא בידי דמימר אמר מציאה אשכח או מתנה נתנו לו וי"ל דילמא אחר מיתת המקבל יביא המפקיד עדים שהפקיד ביד אביהם כלי שיש בו סימן זה ומאחר שמביא עדים על כך אין להם לב"ד להעלים שלא להראות אותו חפץ לעדים ויכירו אם הוא זה דכיון דעדי הפקדון נתנו סימן מובהק והרי אנו רואים אותו סימן תחת ידינו והו"ל כעדים וראה לגבי יתמי דלגבי דידיה כל זמן שלא ראוהו בידו מצי למימר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתי לך אבל ליתמי לא טענינן מילתא דלא שכיחא וצריכין אנו להראותן לעדים ואם יכירוהו הו"ל עדים וראה אבל בדהבא פריכא (אין) סימן דמשקל לא הוי סימן כו' ע"ש שהאריכו ולפי דבריהם איירי אפילו באמיד וכמש"ר לקמן סימן רצ"ז ס"ה אלא שהרמב"ם ס"ל דבאינו אמיד אפילו אינו מביא אחרי מותו עדי פקדון אלא יהיב סימנא בגוויה נמי אין טענינן ליה דשלו הוא וכ"כ בהדיא המ"מ על דברי הרמב"ם ע"ש: וכמה יפסקו בשכר כו' או שליש השכר או חציו או רביע כו' מדקאמר וכמה יפסקו בשכר דמשמע יפסקו שכר להמקבל וגם מדלא קאמר כסדר או חציו או שליש או רביע כו' מוכח דמ"ש שליש או חציו קאי אהמקבל שיתנו לו שליש או חציו או אפילו ג' רביעיות ולא ישאר ליתומים אלא רביעית ולפי זה יהיה כסדר: ונראה שצריך כו' ז"ל ב"י אין בדברי רבינו הכרע ועד"ר: ואכלי זוזא ר"ל שהב"ד יתנו להן מעט מעט לצורך פרנסתם:

ופירש"י הטעם מפני שיש לבית דין כח כו' ובהרא"ש כתב טעם אחר משום דתיהוי ללוה אימתא דב"ד ונראה דרבינו מש"ה כתב טעם דרש"י להחמיר דלטעמו אם לא נתנו בבית דין אסור ליקח הריוח כיון דלא הפקידו ממונא דהמקבל ביד ב"ד ואפשר דגם הרא"ש מודה בהאי טעמא ע"ש באשר"י ובב"י עוד בשם תלמידי רשב"א ע"ש: וכן במשכנתא בנכייתא אפילו לדברי האוסרין כו' עיין בי"ד סימן קע"ב:

כתב הראב"ד כו' הנ"י פרק מי שמת הביאו גבי הניח בנים גדולים וקטנים כו': ונ"ל שגנאי כו' וב"י כתב דאין כאן בית מיחוש כיון שהודיע הדבר לב"ד וע"ל ס"ס רצ"ב סכ"א בשומר פקדון ואיתא שם בברייתא דכשמכרו בב"ד לא ימכרנו לעצמו והשמיטו רבינו שם והב"י תמה עליו שם וכאן (כמגיות) [תמה] בהיפך וגם קשה על הראב"ד ועל הב"י הבא לישבו ההיא ברייתא דשם מוכח דאפילו מכרו בב"ד לא ימכרנו לעצמו וי"ל דס"ל דדוקא במוכר פקדון שישאר בעין בידו אית ביה משום לזות שפתים דלא ידעו כל הרואים שהב"ד מכרוהו לו משא"כ במעות דיתמי דאין סימן במטבע ולא יכירם בידו ועוד דהכל יודעים דמעות רגילים ליתן לעסוק בהו וליתן ריוח מהעסק לבעל המעות משא"כ דמשתמש בכלי של חבירו דלא ידעו דברשות בית דין עושה ויסברו דמשתמש בשלהן בלא רשות מיהו אכתי קשה דהא בהדיא תנן פורטין מעות צדקה לאחרים ולא הגבאי לעצמו והביאו הטור לעיל ר"ס ע"ב ללמד מיניה דאם השכין פסל וקרדום דמשכירו לאחרים ולא לעצמו והרי פורטין מעות דבר שאינו בעין הוא וגם רגילים לפרוט ואפ"ה אסר לעצמו לכן צ"ל דהראב"ד והב"י ס"ל דדוקא הכא ביתומים מותר גם לו כיון דמודיע תחלה לב"ד שהן אביהן והו"ל כאילו התנה עמו מתחלה דגם במשכון מותר בהתנה עמו ושאני התם במשכון ולקמן בפקדון דאין שייך לומר הודיעו לב"ד דאין בית דין נזקקין לדברים כאלו ורבינו אינו מחלק וס"ל דבכולם שייך לזות שפתים וחשד וסמך לקמן בסימן רצ"א אמ"ש בסי' ע"ב וכאן בסימן ר"ץ וק"ל:

מי שיש בידו כו' עובדא דרבינא בס"פ אלמנה נזונת: לא יאמר אעשה בהן כר כ"פ הרי"ף והרא"ש ולאפוקי מהרמב"ם שם וע' בב"י ובש"ע: ונראה דזה לא איירי כו' כתב ב"י ויש לדחות דגם זה דינו כאפוטרופוס דאע"ג דלא נתמנה מ"מ כל שנכסי יתומים בידו דינו כאפוטרופוס דלא גרע מיתומים שסמכו אצל ב"ה שדין אותו ב"ה כדין אפוטרופוס (וכמש"ל סל"א) וכיון שזה אסור גם אפוטרופוס שנתמנה אסור כ"א ע"פ ב"ד ע"ש:

האפוטרופא רשאי למכור עבדים כו' נ"ל להגיה בהמה ועבדים וכן הוא שם פ' הנזקין דף נ"ב וכן הוא ברמב"ם פי"א דנחלות וכן מוכח כאן מהא דמסיק: אבל לא ימכור להניח כו' פירש"י שמא יגנבו המעות קודם שיתנם ליד איש מהימן למחצית שכר ואפוטרופוס פטור מגניבה ואבידה כדלקמן דאי לאחר שנתנו לאיש מהימן קרוב לשכר ורחוק להפסד ודאי הוא חייב בגניבה ואבידה דלא עדיף מש"ש וק"ל: ורשב"ג אוסר גם בזה שמא לא יצלחו או שמא יצא עליהן ערעור ויטרפו אותן מן היתומים: וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל עד"ר: ולכ"ע כו' לוקח בדמיו שוורים דר' יוסי קרא לשור שדה על שם שהוא עיקר קיום השדה והיינו דוקא כשהוא צריך אותו עתה להשדה:

היה לאדם תביעה כו' ברייתא שם: שמא יתחייב בדין ז"ל המ"מ וא"א שיעמדו בדין ואם זכו זכו ואם נתחייבו לא עשו ולא כלום דא"כ לקתה מדת הדין שיהיה תובע זה יכול להפסיד ולא להרויח לפיכך אמרו שאין האפטרופוס כשאי ליזקק ואם עבר ונזקק ונתחייב לא עשה ולא כלום עכ"ל ודעת רבינו נראה ג"כ כן אבל דעת רש"י שאפילו לכתחילה יכול לדון בשבילם אלא שאם יזכה יזכה ואם יתחייב לא עשה ולא כלום: אבל אם ירד כו' וזכה כו' פי' האפוטרופוס:

ואפי' ליקח מהעבד דמים כו' שם בברייתא ופירש"י לכי שאין גופן קנוי להן לשחררן אבל מוכרין אותן לאחרים לתקנת היורשים כגון להאכיל או ליקח שדות (וכנ"ל) ואותן האחרים שהיו רוצים לתת להם כסף לפדות עצמן הם יקחום ויהיו קנויים להם ואח"כ ישחררום ע"כ ודוק בלשונו שכתב ויהיו קנויים להם שר"ל שאותן הנותנים לו המעות כדי שיהיו משוחררים לא תהיה כוונתם בנתינת המעות שיהיו העבדי' משוחררים מיד שיצאו מרשות היתומים אלא יתנו המעות בתורת קנין ואחר שיהיו קנויים להם הם ישחררו אותן כפי רצונם ונראה שזהו מש"ר ולוקחין מהן המעות ע"מ שהם יוצאים לחירות דודאי אין כוונתן בע"מ שיתנה אפוטרופוס עם הלוקח שישתחררו דמאי איכפת ליה בשחרורו ואין עניינו לדין זה אלא כלומר שלא יקבל הדמים כ"א אדעת שיהא קנין גמור ושמיד הלוקח יצא לחירות ולא ממנו ולפ"ז גרסינן ברבינו ע"מ שהם יוציאום וכל' הגמרא הנ"ל וכ"כ בש"ע ולא יוצאים דמשמע שיוצאין מעצמן לחירות בקבלת המעות וק"ל ועמ"ש בסמ"ע מזה:

סוכה לולב כו' שם בברייתא ואף ע"פ שכל מצות הללו לא נצטוו אלא לחנכן:

מיהו אם פסק עליהם צדקה כו' בפ"ק דב"ב:

וכאשר יגדלו היתומים כו' פרק הניזקין (גיטין דף נ"ב) פלוגתא דרשב"ג ור' והלכה כרשב"ג: ונשבע בנקיטת חפץ כו' כד"א כו' שם במשנה והלכה כאבא שאול דאמר כן וטעמא מפורש שם ע"ש:

וא"א הרא"ש היה אומר כו' לא מצאתי להרא"ש ז"ל שכ"כ ובודאי ע"פ היה אומר כן ולכן כ"ר היה אומר ומדרכו של ב"י לכתוב כן אבל כאן לא כ"כ ולא ידעתי למה: שהוא תועלת יתומים כו' ושאין בו הפסד נראה דה"ק דאין להן הפסד במה שלא ישביעוהו לזה דהא אם יבקשו אחר לא ימצאו מי שרוצה לישבע:

וכפר איהו בשתי כסף כו' ואפ"ה לא בעינן הודאה במקצת פי' אע"פ שלענין כסף משוינן ליה לשאר שבועות דאורייתא כדלעיל ר"ס פ"ח אבל לענין הודאה לא משוינן ליה ודע שבר"ס צ"ג כ"ר בשם הרמ"ה שאם יש גם הודאה במקצת אפילו במינהו האב משביעינן ליה ע"ש וע' מ"ש מזה בסמוך בדרישה:

ואם יש לאפוטרופוס חלק כו' נראה שזהו סיום דברי הרמ"ה הוא וטעמא דמסתבר הוא דכיון דיש לו חלק בריוח לא אתי לאמנועי אף כי רמית עליה שבועה ב"י: שתהא בטענה שתי כסף והודאה במקצת פי' טענה מיקרי החילוק שנשאר ביניהן אחר ההודאה ומתחלה טענוהו בשתי כסף ופרוטה והוא כפר בב' כסף ומודה בפרוטה והיינו דומיא דשאר שבועות אלא דבעלמא אין נשבעין אטענת שמא וכאן נשבעין אפילו בטוענו ע"ז שמא: או שתהא האפוטרופסת עדיין קיים בידו דקדק וכתב עדיין קיים בידו ר"ל שאינו מבקש ליתן מידו עתה אלא עדיין קיים מונח בידו וא"כ מה שבידו הוא ההודאה ממילא אבל אי הוה בעי ליתן לו הו"ל הילך: אבל אם אין כו' פי' אבל אם לא היתה טענה והודאה כשיעור הזה אז אין כאן שבועת המשנה דהיינו שבועת אפוטרופוס אלא אם טען אותה טענה אחרת ודאית או בענין עזבונו טען עליו טענה ודאית ונשבע היסת מגלגלין עליו שלא עיכב בידו כלום משלו דהיינו שבועת אפוטרופסים כו' וכן מבואר בש"ע:

כגון דגדלי יתמי כו' הוצרך לומר כגון דגדלי יתמי ולא אמר שהב"ד טוענין עליו ברי לנו שיש לך עוד כך וכך בידך משל היתומים דא"כ אין כאן שבועה אלא היה צריך לשלם דאין לך עדות גדולה מזו דאף שהן אפוטרופסין ואביהן של יתומים מ"מ כשרים הן לדון ולהעיד כמ"ש הרא"ש והביאו רבינו בסמוך והיותר נראה משום דאיירי כאן באפוטרופוס הבא לסלק נפשו לאחר שגדלו היתומים ומוסר להם מה שבידו ואז רואין מה שנחסר להן וטוענין עליו ברי ואף שאין היתום יודע כ"א ע"פ ב"ד או איש אחר א"ל שזה מחזיק בשלו מיקרי טענת ברי ומשביעין ליה ע"ז אפילו ש"ד וכמש"ר בשם הרי"ף בס"ס ע"ה סל"ג ע"ש אבל היכא שבא האפוטרופוס לסלק נפשו אין בודקין אחריו בסתמא להשביעו דמהיכי תיתי לומר שמבקש לתפוס מה שבידו מש"ה נקט האי לישנא וק"ל: דמיחייב לישבע שבועת השומרין כו' פי' וכל שבועת שומרין שבועת שמא היא ואע"ג דהאפוטרופוס נאמן לומר מכרתי והאכלתיהו מ"מ לא האמינוהו בטענת נאנסתי כיון דאונס לא שכיח אבל לא איירי כאן מגילגול וק"ל: וכ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק ש"ד ק"ק דמשמע מדבריו דלא משכחת שישבע במינהו אבי יתומים כ"א שבועת התורה אבל לא שבועת האפוטרופוס ולעיל ר"ס צ"ג כ"ר בהדיא בשמו דכי איתא הודאה במקצת אפילו מינהו אבי יתומים ואפילו בטענת שמא משביעינן ליה ועוד שכתב כ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק שבועה כו' למה לן תו עסק שבועה כיון דאיכא טענת ברי דהא כבר כתב בשם הרי"ף דמשביעינן ליה על טענת ברי וא"ל דבא לאשמועינן דנשבע ש"ד או ש"ח דהא לא התחיל בזה הרמ"ה אלא כתב סתמא דמשביעינן ליה לכן נלע"ד לפרש דמ"ש ואיכא עסק שבועה כאילו אמר או עסק שבועה דמתחלה כתב הרמ"ה דאפילו בטענת שמא משכחת לה כו' ואח"כ כתב וכ"ש היכא דליכא טענת שמא אלא טענת ברי ר"ל כמ"ש הרי"ף הנ"ל או איכא עסק ש"ד דעד א' או מודה מקצת וגם זה הלשון אכל שכן דהתחיל בו קאי דהוא יותר כל שכן מטוען טענת ברי שהרי כאן איכא תרתי טוען טענת ברי וגם איכא עסק שבועה דאורייתא דעד אחד או מודה מקצת והא דלא כתב נמי מודה מקצת בטענת שמא כמ"ש בסימן צ"ג משום דאינו נכנס בגדר הכ"ש וגם י"ל דמש"ה דקדק וכתב או איכא עסק ש"ד דעסק משמע דלא איירי בש"ד עצמו אלא מיירי בטוען טענת שמא ב' כסף ופרוטה והוא מודה לו בפרוטה או כופר הכל ויש לו עד אחד אפרוטה דזהו מיקרי עסק וצד ש"ד והיינו טעמא דהרמ"ה בסימן צ"ג דחייב לישבע בכה"ג כיון דיש בו צד ש"ד [והא] דלא כתב שם עד אחד י"ל דחדא מינייהו נקט וה"ה לאידך ומה שסיים כאן וכתב דאשתבע ש"ד ה"ק המודה מקצת ועד אחד גורמין בעלמא ש"ד ומ"ש זה לכ"ש ה"ט כיון דחשדינן ליה בשמא כשבועת שומרין שמא עדיין הוא בידו אע"ג דליכא ראיה לדבר כ"ש היכא דאיכא הודאת פיו במקצת או עד אחד וק"ל:

כתב ר"ח דאפוטרופוס שפשע כו' בפרק שור שנגח ד' וה' כתבו התוס' ראיה דחייב (וב"י הביאו מההוא דפ' המפקיד בההוא אפוטרופוס דזבין תורא דלא הו"ל ככי ושיני כו' ע"ש ובאשר"י פרק הניזקין גם בחידושי רשב"א פ' הנ"ל: כל כמה דלא כו' עד לגניבה ואבידה ל"ח פי' ודאי אם ידוע שנגנב מידו דבר חייב לישבע שמא פשע בה עד שנגנב ע"י פשיעתו דכבר נתבאר דאפוטרופוס חייב לישבע שבועת שומרין היכא דטוען דאיתנס מידו אבל היכא דלא ידעינן שנגנב מידו דבר והוא טוען שלא נגנב מידו דבר לא חיישינן שנגנב להשביעו על שלא פשע ועל הגניבה בעצמו ודאי פטור כדמסיק: והרמב"ן כתב דבמינוהו כו' כן הגיה ב"י כי הרמב"ם לא דיבר כלום מזה: דבמינוהו ב"ד כו' דס"ל דיש לו דין ש"ש בההוא הנאה דיצא עליו קול דמהימן הוא:

ההוא אפוטרופא דיתמי כו' עובדא בב"מ דף מ"ב ע"ש: ומש"ר משתלמין מן המוכר כו' מבואר לעיל סימן רל"ב סט"ו ורבינו סמך אמ"ש שם ומש"ה קיצר כאן ושם ביארתי בארוכה ע"ש:

לאחר שנמסרו כו' פי' והתחיל להתעסק בצרכיהן וכדמסיק: בין מינהו אבי יתומים דהכי איתא כו' כצ"ל וכן הוא בס"א: משהחזיק כו' והיינו דוקא כשנשאר כאן במדינה אבל אין חובשין אותו להיות מוכרח לדור דוקא כאן בשביל זה וכמש"ר בשם הרמב"ם סימן רצ"ג ס"ד לענין נפקד ע"ש ובד"מ כאן:

יתומים קטנים שסמכו כו' משנה שם ריש דף נ"ב: וכתב הראב"ד כו' הרא"ש הביא שם דברי הראב"ד שכתב ז"ל ק"ו הדבר השתא באפוטרופוס דמינהו אבי יתומים דאיכא למימר אי לאו דהוה ליה הנאה מיניה לא עביד אמרת לא ישבע משום דילמא ימנע כ"ש כשסמכו מאיליהן דאתי לאימנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה וכתב עליו הרא"ש ונ"ל דאיכא למיחש לאדם שאינו הגון שימשוך היתומים אצלו ויכלה ממונם מאחר שאין לו לישבע ולא שייך דאתי למימנע בשביל השבועה דמי בקש מידו ואם אדם הגון הוא ועושה לשם שמים בשביל שרואה שאין להם עוזר וסומך לא ימנע בשביל השבועה עכ"ל: וכתב הא דיש לו דין אפוטרופא כו' בריב"ש סימן תצ"א הביא לדברי הרמ"ה ע"ש ולא הזכיר שם בדבריו קטן בן ט' אלא סתם פעוטות וגם תמוה דהא קיי"ל דזמן פעוטות מתחיל מבן ו' ולמעלה עד י' ולמעלה כל חד לפי חורפתו וכמ"ש בר"ס רל"ה וכתב שם שכן דעת הרמ"ה ואפשר לומר דס"ל כשהוא בן ט' שנים ועומד בעשירית תו א"צ בדיקה משא"כ לפני כן דצריך בדיקה וכמש"ר בשם הרמ"ה ריש סימן רל"ה ר"ל עד עשרה צריך בדיקה שהוא בחזקת שאינו חריף ולפ"ז צ"ל דעד י' דקאמר שם עד ולא עד בכלל קאמר וריב"ש דכתב שם ומבן עשר ולמעלה אין צריך בדיקה נ"ל מהתחלת עשר ולמעלה וק"ל: וא"א כתב דאין חילוק עד"ר:

לשון הרמב"ם ז"ל אע"פ כו' עד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל הכל מדברי הרמב"ם הן שכ"כ בסוף הלכות נחלות ע"ש: שהוא רוכב ערבות כו' נ"ל שהוא ע"ד כי אלהים בשמים ואתה על הארץ על כן יהיו דבריך מעטים ודרשו חז"ל אפילו חלש למעלה וגבור למטה אימת חלש על גבור ק"ו איפכא שהגבור מלמעלה וחלש מלמטה וכדפירש"י בפ' וזאת הברכה על רוכב שמים בעזרך וגו' ולכן נקט הרמב"ם בלישניה רוכב ערבות וגם מביא רישא דקרא סולו לרוכב בערבות כו' וק"ל:

אעפ"כ אין מונעין ממנו כו' אבל מוכיחים אותו ש"ע:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' בכלל פ"ז סימן ג' כ"כ: שהאפוטרופוס מעיד כו' וכה"ג כ"ר לעיל סימן קכ"ו לענין הרשאה דמורשה יכול להעיד: ומילתא דפשיטא דמעיד כו' בתשובה לא כתב דמעיד אלא כך הוא שם ומילתא דפשיטא הוא כשאינו מקבל כרס שאינו נוגע (הוא) בדבר (ע"כ בסי"ב וי"ג) [ע"ש בס"ג] ור"ל הואיל ואינו נוגע בדבר יכול להיות דיין לכוף לראובן לפרוע אלא שמתחלה השיב לו שגם התוס' בשם ר"י כתבו שהאפוטרופוס יכול להעיד וכמ"ש בעל העיטור ע"ש וק"ל: ומ"ש ומילתא דפשיטא הוא כשאינו מקבל פרס דאינו נוגע בדבר ק"ק אף אם יקבל פרס אינו נוגע בדבר כשמקבל הפרס עכ"פ הן שיוציא ממון או לא וכמש"ל סימן קכ"ג בדין מורשה ע"ש ונראה דה"ק היכא דאינו מקבל כרס מילתא דפשיטא הוא בלי שום חילוק משא"כ כשמקבל פרס אז יש חילוקים בדבר אם עכ"פ נותנים לו הפרס או דוקא אחר שיוציא או לפי ערך דאז אינו דיין ועד וק"ל:

ראובן היה אפוטרופא דיתמי כו' סוף כלל ק"ג כ"כ: שאין להוציא מהיתומים כו' פי' אבל בעודו חי נאמן זה ע"י פנקסו כדלעיל סימן צ"א וכ"כ כאן מור"ם ז"ל ודוקא בדא"ל ליתן לפועל והוא לא ידע שלא נתן לו וה"ה לעצמו ואינו יודע כמה נתן לו אבל אם הב"ה מכחישו וא"ל לא כ"כ נתת לי ודאי שאין החנוני נאמן על פנקסו להוציא מידו וע"ל סימן צ"א:

שמעון ולוי כר כלל פ"ב סימן ב': שמה שמסר ראובן ליהודא כו' פי' מפני שאינו אלא שליח ולא ניתן לו כח לעשות שליח במקומו וצריך הרשאה מקטנים או מב"ד וכן מסיק שם בתשובה ע"ש: