כיצד מאיימין העדים ואין מקבלין - טור חושן משפט סימן כ״ח

וע"ל סימן י"ו דמשמע דהחרם חל על הבעל דבר וכתב מהרי"ו סי' צ"ה דבדין יתומים אין משגיחין בעדות קרובים כלל וע"ש עיין בי"ד סימן רל"ב מלך שצוה לתת חרם אחר עדות אם צריכין להגיד מחמת החרם כתב מהרי"ו סימן מ"ב דאם שום עד אמר שאינו רשאי להגיד עדות מחמת שקיבל עליו בסוד שלא לגלות הדבר אז בעלי דינים יתירו לאותו עד לגלות הדבר עכ"ל.

והג"מ פ"ר דה' עדות דוקא במקום דאיכא שבועה אבל בדבר עון שאין ראוי להשביעו לא יעיד עליו ואם העיד לוקה משום דהוציא שם רע לחבירו כדאמרינן בפסחים (קיג.) טוביה חטא וזיגוד מנגיד אבל לאפרושי מאיסורא שריא כדאמרינן בקידושין (סו.) במעשה דההיא סמיא דאמר אשתך זנתה כו' וכתב במישרים נ"ב ח"ב הרואה דבר עבירה חייב להעיד לקיים ובערת הרע מקרבך עכ"ל ונראה דמיירי שהיו ב' עדים או לאפרושי מאיסורא אפילו אחד אבל בלא"ה א' לא יעיד כמו שכתבתי:

ועיין בתשובת הריב"ש סימן קנ"ג דלא היה מנהגו להשביע העדים אלא כשבאו להעיד על דבר עבירה דאז איכא למיחש דמיראה לא יעידו ואף העדים רוצים בכך כדי שלא יקפידו עליהם בעלי הדבר וע"ש:

ובהגמ"י פ"א דעדות דאפילו לא משביען חייבים להעיד אם יודעים לו ערות כו' וכ"כ הרשב"א סימן תרנ"ח וכ"כ התוס' ר"פ הכונס ע"כ התוס' והביאן ב"י ודוקא שתובעין בב"ד דשם אם לא יגיד שוב לא יכול לחזור ולהעיד וע"כ חייב להגיד לו אבל חוץ לב"ד אין לחוש כיון דיכול לחזור ולהגיד לו עכ"ל עיין לקמן סימן נ"ב תשובת הרא"ש דאין לתת חרם אחד עדות על א' שפסול לשבועה או כדומה אלא אם יודעים עדים יבואו ויעידו וב"י כתב בשם תשובת הרשב"א דיכול ליתן חרם ע"ז וע"ל סימן צ"ב וכתב הר"ן פרק שבועת העדות ד' שי"א ע"א שיכול אדם להשביע את חבירו מן הספק אם יודע לו עדות אם לא וע"ש:

ועיין בזו בתשובת מהרא"י בפסקיו

ובהגהות מרדכי דקידושין דף ע"ג וע"ד האריך בזו בתשובה וכתב דבדיני ממונות הוא הלכה מפי הגבורה להכשיר עדות בכתב כמו בשאר עדיות ע"פ וע"ש:

וכתב המרדכי ריש ד' אחין ובהגהות שם פרק האשה שהלכה כר"ת וכ"כ נ"י בשב התוספות פ"ב דכתובות ופ"ג דיבמות שכתב ר"י דנוהגין כר"ת ובתשובת ריב"ש סימן ר"י כתב עדים שכתבו טופס השטר בפנקס כדי שיכתוב השטר בנוסח ההוא אין דנין ע"פ אותו הטופס דלא הוי כמי שכתבו עדותן בפנקסן לזכרון דברים בעלמא ולא דנין ע"פ אותו עדות דהוה מפיהן ולא מפי כתבן ולא דמי לשאר שטרות שנמסרו ליד בעלים שחתימתן הוה כאילו נחקרה עדותן בב"ד ואף אם לא נמסרו ליד בעלי הדבר הואיל וחתמו ע"מ למסור אבל כתב שעושין העדים לעצמן לזכרון אע"פ שחתומין בו כיון שלא נעשה לשם שטר הוי כפנקס בעלמא ואין גובין בו דהוי מפי כתבם עכ"ל ועיין בסמוך בדברי התוס' שאכתוב שמשמע שלא כדברי הריב"ש ועיין למטה וכן הוא לקמן סימן ס"א מתשובת הרא"ש שלא כדברי התוס' וב"י כתב לקמן ס"א דהרשב"א כתב בתשובה כריב"ש:

ומשמע אי כתב בסדר השטר הוי מעידין על זה ודלא כדברי הריב"ש שכתבתי בסמוך ונראה דר"י לטעמיה אזיל דס"ל כר"ת דמותר להעיד מפי כתב ולכן אי הוי בסדר השטר הוי כשר אבל ריב"ש כתב לסברת הרמב"ם ורש"י דס"ל דאפילו כתב פסול דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם ולכן אפילו נכתב כסדר השטר פסול כל זמן שלא נכתב לשם שטר ממש ובתשובת הרשב"א סימן אלף כ"ט דכל שטר שלא ניתן לכתוב ואיכא למימר שהעדים טעו וכתבו שטר שלא כדין אין דנין ע"פ אותו שטר דהוי מפי כתבם אלא צריכים להעיד עדותן ע"פ וכ"כ שם סימן אלף רי"א וע"ש כתב מהרי"ו בתשובותיו בשם מוהר"ם הא דאינו יכול להעיד בשאינם זוכרים היינו דוקא בע"א אבל ב' עדים החתומים על השטר יכולין להעיד אע"פ שאינן זוכרין מעצמן ואע"פ שהשטר פסול ולא משמע כן מדברי הרי"ף והתוס' פ"ב דכתובות וע"ל סימן מ"ו מדין זה וע"ל ריש סימן ל"ה כתבתי מדין זה.

כתב מהרא"י ז"ל בפסקיו סי' קע"ה מדברי ראב"ן שמעינן שמקילינן בדבר היכא דאיכא צד וטעם להקל לכן היכא דידעינן שאם יגבה העדות בפניו יתעכב קבלת העדות ע"י כוחות ואלמות אם ידוע זה מקבלין עדות שלא בפניו וכתב עוד סימן קע"ז היכא דאיכא למימר דהעדים יראים מלהגיד לו בפניו יגידו שלא בפניו וכ"מ קצת מתשובת הרשב"א שכתב כסימן זה וצ"ע פרק המפקיד ופרק ב' דכתובות בעובדא דמרי בר איסק דהאלם צריך להביא עדים כמבואר לעיל ריש סימן זה ולא אמר ליה שיעידו העדים שלא בפני האלם ואפשר דשם היו יראים להגיד אפילו שלא בפניו א"נ דאם אפשר לכוף האלם שהוא יביא העדים עדיף טפי ומצאתי הגה"ה במרדכי בדפוס החדש וז"ל תקנת הגאונים כשמקבלין עדים מקטטות ומריבות שאין לעדים להעיד בפני בע"ד כדי שלא יעשו זע"ז קטטות כשישמעו עדותן גם הדיינין לא יגלו עדותן שקיבלו לבעלי דינים כדי שלא ילך בעל הדין ויתקוטט עם העד אבל על עסקי ממון מקבלין בפני בע"ד עכ"ל הגהות ונראה דלא מיירי הג"ה זו אלא בדבר שדנין ב"ד כדי להשקיט קטטות ומריבות או משום לעשות שלום מותר לקבל עדות שלא בפני בע"ד ולקנוס החייב בדרך קנס אבל לדון בין ב' בעלי דינים לא נראה שתיקנו בזו הגאונים לקבל עדות שלא כדין ואם תיקנו לא נתפשטה תקנתן ואין לסמוך בזו על דברי יחיד נגד כל הפוסקים כנ"ל:

ונראה דהרשב"א וראב"ד לטעמייהו אזלי דס"ל כדעת י"מ דס"ל דאם הוא אונס א"צ לשלוח אחריו כמ"ש ודלא כדברי הרא"ש אבל לדעת התוס' ורא"ש לא מקבלין בכה"ג והו"ל לב"י לפרש כתב מהר"מ פדווא"ה סי' ע"ג בשם רבינו ירוחם דאי גבו עדות שלא בפניהם ונאנסו העדים אח"כ או שכבר הלכו למד"ה דנין ע"פ אותו עדות וא"כ אם גבו עדות שלא בפניו ודנו כבר על אותו עדות מודה ריב"א דכשר:

וכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף כ"א דמקבלין עדים ממחזיק קרקע ומביא ראיה לפני ב"ד על חזקתו אע"פ שאין המערער לפנינו וע"ל במישרים נתיב י"א ח"ב: