איזה דבר שהשותפין כופין זה את זה - טור חושן משפט סימן קע״א

שותפין וכו' עד כופה את חבירו ויחלוק עמו וכו'. ע"ל ריש סי' קנ"ז דדוקא היכא דאיכא היזק ראייה ולכן כתב כאן סתם דנסמך על מה שכתב למעלה ואע"ג דבשדה ליכא משום היזק ראייה מ"מ כיון דבמקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו לגדור כדלעיל בריש סי' קנ"ח איכא למימר דהא דכתב רבינו כאן או שאחד קנה מחבירו חצי שדהו וכו' היינו במקום שנהגו לגדור דאית ביה משום היזק ראייה ומ"ש בין שקנאוהו בשותפות או ירשוהו וכו' ל' רמב"ם ריש פ"א משכנים וע"ל בסעיף ל"ג מ"ש רבינו ע"ש הרא"ש ובמ"ש ב"י ע"ש הרשב"א:

ואיזהו דין חלוקה וכו' עד ולא את השדה עד שיגיע לכל אחד כדי חרישת יום אחד וכו'. ה"א פ"ק דבתרא (דף י"ב) דאלו השיעורין הן בח"ל אבל בא"י איכא שיעור אחר כדתנן התם דבשדה בעינן ט' קבין לכ"א ר"י אומר ט' חצאי קבין לכ"א ובגמרא קאמר דל"פ מר כי אתריה ומר כי אתריה והרמב"ם פ"א משכנים כתב ט' קבין לכ"א ותימה דכיון דקאמר בגמרא דל"פ הול"ל דהכל לפי מנהג המקום ונ"ל דהרמב"ם היה מפרש כפי' ר"י בר מרדכי שכתבו התוס' וז"ל דבאתריה דר"י היה הקרקע חשוב וטוב והיה חשוב לטרוח בט' חצאי קבין ואף על פי שלא היה בו כדי חרישת יום ראוי היה לטרוח אבל באתריה דת"ק לא היה הקרקע טוב כ"כ שיהא חשוב לטרוח בפחות מט' קבין עכ"ל דלפירוש זה כל סתם קרקע בעינן ט' קבין לכ"א אם לא בידוע שהיא קרקע חשובה ולכן כתב הרמב"ם ט' קבין דבכל סתם קרקע בעינן ט' קבין לכ"א ומה שהביאו לפרש כך ולא איפכא דבכל סתם קרקע סגי בט' חצאי קבין לכ"א אם לא בידוע שהוא קרקע גרוע דבעינן ט' קבין לכ"א נראה דהכריחו לפרש כן משום דחזינן בכולי תלמודא דנקט ט' קבין לשיעור שדה אלמא דכל סתם קרקע בעינן ט' קבין ופחות מט' אינה חשובה לטרוח בה כנ"ל וב"י כתב מה שכתב:

וכתב הרמ"ה בד"א. ונראה טעמו דכיון דאם היה בו דין חלוקה היו צריכין ליתן לו אותו שאצל המיצר שלו השתא נמי שאין בו דין חלוקה קרינן ביה מכיר את חלקו שהרי נודע וניכר שזה שאצל המיצר שלו הוא חלקו והילכך יכול לכופו לחלוק ומ"ש כגון דאיתנהו תרוייהו אחד מצרא יתבאר לקמן בסי' קע"ד סעיף ב' שזהו דעת הרמב"ם בקרקעות שוים ושהרא"ש בפסקיו חולק ע"ז ע"ש:

וכתב עוד וכו'. כתב בתשובה להרמב"ן ומביאו ב"י דוקא להעלות על דמיו אבל לפחות מדמיו אין שומעין לו דאל"כ עשיר ועני יקצוץ העשיר לעני בפחות מדמיו ויאמר לו גוד או אגוד ולרש אין כל וימצא העשיר לוקח ע"כ דעני בפחות מדמיו ולקתה מדה"ד:

ומ"ש רבינו ונראה דבחצר צריכין להשתמש בו בשותפות וכו'. נלפע"ד דהגאונים מודים לדברי רבינו בחצר שאין יכול ליכנס לביתו אלא דרך אותו חצר ולא אמרו הגאונים אלא היכא שיש לו דרך אחר וכן צריך לפרש בדברי הרמב"ם בפ"א משכנים שכתב ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא שוכנין בה שנה שנה וכו' דמיירי בחצר שאין דרכו עליו לביתו:

כתב הרי"ב שאם יש לשנים וכו' עד ואותו שיש לו שליש טוען וכו'. הא דלא הזכיר טענת בעל ב' שלישים נראה דלפי שהוא ידוע שאין בעל שני שלישים רוצה להפסיד ולדור עמו בבית שאין בו דין חלוקה בשותפות דכיון שאין לזה אלא שליש לא ישתמש בחצי הבית כמוהו ופסק דאפילו לא אמר בעל ב' שלישים גוד או אגוד אפ"ה צריך שיאמר בעל השליש או גוד או אגוד ואם לא אמר אגוד כי אם גוד בלבד הדין עם הבעל ב' שלישים ומצי לדחות את בעל השליש מלדור עמו בבית וכ"ש אם בעל ב' שלישים אומר גוד או אגוד וכו': ומה שכתב רבינו ז"ל ולא נהירא. נראה דדוקא אהיכא דלא אמר גוד או אגוד לא זה ולא זה אלא בעל השליש אמר גוד אבל לא אמר אגוד וכו' התם הוא דהשיג רבינו ואמר דלקתה מה"ד אם יהא בעל השליש נדחה מן הבית אלא כיון וכו' אבל כשבעל ב' שלישים אומר גוד או אגוד ע"ז לא נחלק רבינו דפשיטא דהדין עם בעל ב' שלישים וישב בכל הבית ויהא נדחה בעל השליש כמ"ש הרי"ב וז"ל בספר בדק הבית באמת שאיני מוצא טעם למ"ש בעל ב' שלישים ישב בו הכל ודברי רבינו הם נכונים עכ"ל:

ומ"ש וכ"כ א"א הרא"ש וכו' אם יעשו ג' גורלות וכו' פי' הספק הוא מי נימא שיכתבו ג' פתקים א' ב' ג' ויניחום בקלפי ובעל ב' חלקים יטול ב' פתקים ובעל חלק אחד יטול פתק א' וכשיטול בעל ב' חלקים א' ב' ישתמש בו שנה ראשונה ושנייה ואם יטול ב' ג' ישתמש בו שנה ב' וג' ואם יטול א' וג' ישתמש בו ראשונה ושלישית או יפילו שני גורלות שיכתבו על פתק אחד ראשון ועל פתק שני אחרון ומי שיטול פתק שכתב בו ראשון ישתמש בו ראשונה ואם יטול אותו בעל ב' חלקים ישתמש בו שנה ראשונה ושנייה ובעל חלק אחד שנטל פתק שכתוב בו אחרון ישתמש שנה ג' ואם בעל ב' חלקים יטול פתק שכתוב בו אחרון ישתמש בו שנה שנייה ושלישית ובעל חלק אחד ישתמש בו שנה ראשונה: ומ"ש בסוף התשובה יעשו ב' גורלות א' משנה ואחד משנתים וכו'. רצונו לומר נמי כדפרישית שלא יכתבו אלא על אחד ראשון ועל שני אחרון ובעל חלק א' שנוטל פתק אחד משניהם הוא גורלו על שנה א' ובעל ב' חלקים הוא גורלו על ב' שנים רצופים ומה דקשה דלמעלה כתב רבינו אבל בדבר שאפשר שישתמשו בו ביחד כגון מרחץ ובית הבד וכו' וכאן כתב הרא"ש גבי גת שהוא דומה לבית הבד שאין נוח להשתמש ביחד נראה דבגת לחודיה ודאי הוא דומה לבית הבד לחודיה שזה טוען קורה ומוליך השמן לביתו וה"ה לגבי ענבים שדורכין בגת אבל כאן בשאלה היה התשמיש בגת לעשות יין ולשמרו במרתף ולמכור היין במדה וא"א לשני מוכרין למכור יין כל השנה במדה במרתף אחד ובשותפות אינם רוצים הילכך צריך לחלקו לזמנים:

שני אחין וכו' י"א שהכל תלוי בדעת האב וכו'. כך כתב הרמב"ם רפ"א משכנים והמרדכי ספ"ק דבתרא הקשה ע"ז וז"ל ואומר עשיר לעני קח לך עבדים וכו' לפי הלשון משמע שבזה הדבר תלוי הענין שכשעשאן אביהם לעצמו אין יכול זה העני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם לא יעשה כ"א בחלקו מה שירצה ואם מפני שיכול לומר לו אחיו אני רוצה לדור בו כמו שדר בו אבי והלא הוא אינו מעכב ביומו מלעשות מה שירצה לחלקו ועוד וכי אינו יכול למכור חלקו לאדם עשיר שיש לו עבדים וזיתים וכשם שיוכל למכור יוכל נמי להשכיר דמה לי מכר מה לי שכירות וכתב עוד בסוף דבריו ומיהו תימה דהכא משמע דהעני אינו יכול להשכיר חלקו ולא לשווייה גברא בחריקיה שיגוד עכ"ל ול"ק מידי דסברת י"א והרמב"ם דבמרחץ ובית הבד דאפשר שישתמשו בו יחד אין האחד יכול לומר לחבירו נשתמש בו לזמן דאין יכול להפקיעו ממנו אפילו שעה אחת כיון שאפשר להם להשתמש בו ביחד וכ"כ הרמב"ם להדיא ע"ש וכמ"ש גם רבינו בסעיף ח' ואין ספק דגם לסברת י"א והרמב"ם כשם שיוכל למכור יכול נמי להשכיר שיהיו שניהם ביחד בכל יום והא דאומר עשיר לעני קח לך עבדים וכו' היינו כשאין העני מוצא למכרו או להשכירו שישתמש עם העשיר ביחד אלא מוצא מי שישכרנו כולו התם הוא דלא יוכל אחד מהם לומר אפילו שניהם עשירים להשכירו כולו לאחר ונחלוק השכר אלא חבירו יכול לומר אני רוצה להשתמש בו בעצמי כמו שהשתמש בו אבי וגם אתה תשתמש בעצמך עמי יחד וקח לך עבדים כו' וכן אם עשאן להשכיר ואחד רוצה לשכרו כולו ולחלוק השכר והאחד אינו רוצה אלא להשתמש בו בעצמו בכל יום צריכים להשכירו ולר"י אפי' עשאן לעצמו אם ימצאו שוכר שישכרנו כולו אין העשיר יכול למחות בעני מלהשכירו כדי להפסידו ולומר לו קח לך עבדים וכו' אלא משכירו לאחר וחולקין השכר ולא אמרו שאומר לו עשיר לעני קח לך עבדים אלא דוקא כשאינו מוצא לשכרו אז יפסיד העני בעניו דאין העשיר צריך ליתן לו שכירות בעד מה שמשתמש בחלקו דא"ל קח לך עבדים וכו' ומ"ש רבינו ואין תקנה לעני וכו' אשני הפירושים קאי היכא דיכול לומר העשיר לעני קח לך עבדים וכו' למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אין תקנה לעני אלא שימכור חלקו או יתננו לעשיר אחר שיוכל לומר לעשיר זה או גוד או אגוד ומה שיש לדקדק מכאן מדברי הרא"ש דלקמן בסעיף כ"ז יתבאר לשם בס"ד:

אין בו דין חלוקה וכו'. ברייתא בפ"ק דבתרא איפליגו תנאי במילתא והרי"ף והרמב"ם פסקו כרבן שמעון ב"ג דאין שומעין לו משום דא"ל אי בדמי לית לי דמי למיתן לך במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ור"ח פסק כת"ק דשומעין לו ולזה הסכים הרא"ש שם בפסקיו והוא הסכמת מהר"ם רבו שהביא המרדכי לשם ע"ש:

ומ"ש אבל אם יאמר אני אקח הקטן וכו'. פי' דאע"פ דת"ק ס"ל דבהא נמי שומעין לו מ"מ בסוגיא מוכח דלא אמרינן בזו גוד או אגוד ע' באשיר"י וחידושי הרמב"ן והוא נמי דעת ה"ר יונה שהביא רבינו:

והיכא דראובן יש לו שיעור וכו' ואין שמעון רוצה לחלוק וכו'. נראה דכששמעון רוצה לחלוק אין ראובן יכול לעכב עליו ולומר הלא אין לך בחצר כי אם ג' אמות דבכי הא ודאי האומר אי איפשי בתקנת חכמים שומעין לו כדכתב מהר"ם במרדכי פרק המוכר פירות ומביאו ב"י וז"ש רבינו כאן ואין שמעון רוצה לחלוק וכו' וכן מ"ש שיכול ראובן לומר לו אחלוק עמך וכו' כראה דה"ק השתא דיש לאחד ד"א לא מצי לומר לחבירו גוד או אגוד דדוקא כשאין לכל אחד ואחד ד' אמות איכא טענת גוד או אגוד משא"כ בשיש ד' אמות לאחד ואין בו ד' אמות לשני דגוד איכא אגוד ליכא בצד אחד דאין בעל ג' אמות יכול לומר לבעל ד' אמות גוד או אגוד דאגוד ליכא מיהו מצי למימר בעל ד' אמות לא אייחד לעצמי אלא ג' אמות שאפסיק במחיצה ואשתמש בו לעצמי ואמה אחת אניח אצל ג' אמות שלך כדי שיהא לך חצר של ד' אמות ונמצא שאשתתף עמך ברביע חלקך דלך יהיו ג' אמות ולי אמה אחת ושוב יאמר לו גוד או אגוד ולפע"ד דט"ס הוא בדברי רבינו וצריך להגיה הרמ"מ במקום הרמ"ה דבמרדכי ספ"ק דבתרא כתב דברים אלו בשם הר"מ מרוטנבורג וע"ש וע' עוד בפרק המוכר פירות:

ואם אין בכל החצר אלא ג' אמות וכו' פי' להרמב"ן שכתב דהטעם משום דהשתא נמי לא חזי לדירה לפי זה לעולם כופה אותו לחלוק ועל כן השיג רבינו על טעמו ואמר ולא נהירא לי דמ"ל ליה נהי דהשתא נמי לא חזו לי וכו' אבל הרמ"ה כתב טעם אחר משום דקרינן ביה שפיר כל שאילו יחלק ושמו עליו ולפי זה יש לחלק דאם יגיע לכ"א שיעור דחזי להכי כופה אותו לחלוק ואם לא ישאר שיעור דחזי להכי לא מצי כפייה לחלוק והוא נכון אלא דלפי שהרמ"ה כתב דחזי למיעבד ביה עוקא לשופכין דיליה אלמא משמע דמיירי נמי בחצר שהוא לפני הבית ששופכין בו השופכין של בית לכן כתב רבינו דהרא"ש חולק דבחצר שמשתמש בו לבית לא שייך ביה דינא דגוד או אגוד וכ"כ רבינו למעלה בסעיף ח' להשיג על הגאונים ולפי האמת אינה השגהכלל לא על הגאונים ולא על הרמ"ה דאינהו לא קאמרי אלא בחצר שאינו לתשמיש של בית שכבר יש לו דרך אחר לבית וגם חצר אחר לתשמיש של בית ואין חצר זה הכרח להשתמש בו לבית אלא בחצר שהוא מוקצה שאחורי הבתים או חורבה קאמרי:

תשובה לגאון וכו'. הב"י נתקשה לו מ"ש בסוף אקח משני חלקי עד כדי שישאר כו' ומה לו אם ישאר כשיעור או לא ישאר וצ"ע עכ"ל ועוד יש להקשות מ"ש ודאי שני חלקי ראובן וכו' דפשיטא הוא ולא היה צריך לאמרו ונראה דהמעשה היה דראובן שאל משמעון גוד ממני כל מה שיש לי בבית ובחצר או אגוד ממך חלק ששית שיש לך בבית ובחצר ושמעון לא היה בכחו לגוד את הכל ולכן השיב הגאון ואמר ודאי דשני חלקי ראובן אין להם עסק בענין החלוקה כלל ואינו בדין זה דגוד או אגוד אלא חלק של לוי בלבד כי בחלק של לוי היה בו שיעור בית ראוי לדירה אלא דבחצי חלקו לא היה שיעור בית ולפיכך פסק שיש בחלק של לוי דין גוד או אגוד אלא דלפי שהיה קשה ע"ז דמ"מ מצד חלק לוי שבחצר לית ביה דינא דגוד או אגוד שהרי אי אפשר לחלוק החצר לג' חלקים לרחבו ויגיע לחלק המשותף שיעור חצר דאף ע"פ שיהא גם בחלק המשותף עשר אמות אורך ושש אמות רוחב מ"מ לא הו"ל לשמעון דרך בפני עצמו לבוא לבית שהרי שני חלקי ראובן שבחצר מפסיקים ומעכבין אותו מלעבור עליהם ואם באנו לחלוק אותו לארכו על ג' חלקים לא יגיע לחלק המשותף שבחצר כי אם ג' אמות וב' טפחים ברוחב וי"א אמות באורך וה"ה ארוך וקצר ואין בו דין חלוקה כדלקמן בסוף סי' קע"ב והשתא ליכא הכא דינא דגוד או אגוד מצד החצר וכמו שהיא סברת רבינו שנחלק אדברי הרמב"ן בסמוך סעיף י"ז ונמשך מזה דאף בבית ליכא למימר גוד או אגוד דאין בית בלא חצר וכסברת הרא"ש דבסמוך סעיף י"ח וסברת רבינו לעיל בסעיף ח' וכדי ליישב זה אמר הגאון ויאמר ראובן לשמעון אקח משני חלקי בחצר וכו' כלומר אחלוק עמך ולא אטול כל שני חלקי בחצר אלא אניח משני חלקי קצת בענין שישאר בחלק המשותף בינינו שיעור חצר והוא שלא אטול ברוחב כי אם שש אמות ויהא נשאר בחלק המשותף בינינו בחצר רוחב ארבע אמות באורך י"ח אמות וכסברת הר"מ בסמוך בסעיף י"ו ונמשך דאחר כך יכול לטעון גוד או אגוד [והשיב] לית דינא דגוד או אגוד וכו':

וכן אם יש להם שדה וכרם וכו' וכתב הרמ"ה דאפילו אם יאמר לו גוד או אגוד בשניהם כאחד אין שומעין לו וכו'. תימה דהלא רש"י לא פירש כן דבספ"ק דבתרא אהני תרתי אמהתא דקאמרינן בגמרא וכי קא"ל שקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא כתב רש"י וזה לשונו לאו גוד או אגוד הוא אי לא א"ל או קח שתיהן או אקח שתיהן דכל אחת אין בה כדי לאחד עכ"ל והיאך הניח דעת רש"י ותפס דעת הרמ"ה ותו דלישנא דתלמודא משמע כפירש"י דקאמרינן וכי קא"ל שקול את חדא וכו' משמע דוקא בכה"ג דשקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא אבל שקול את שתיהן וכו' איתא לדינא דגוד או אגוד:

ושני דברים שתשמישם שוה וכו'. אין לפרש דה"ק דבאין בשום אחד כדי חלוקה חולקים אחד כנגד חבירו אבל ביש בכ"א כדי חלוקה חולקין כל אחד ואחד לשניהם דהא בסמוך סעיף כ"ו בדברי רבינו האי גאון מבואר דבבתים חולקין בית כנגד בית ואין שומעין למי שבא לחלוק כל בית ובית בפני עצמו וכן מבואר בסי' קע"ד סעיף ג' גבי שדות כששתיהן שוות דחולקין שדה כנגד שדה ע"ש אלא הכא הכי קאמר דבאין בשום אחד כדי חלוקה חולקין אחד כנגד חבירו בגוד או אגוד דאילו ביש בכל א' ואחד כדי חלוקה חולקין בית כנגד בית בלא גוד או אגוד:

שאלה לא"א הרא"ש ראובן מת והניח אלמנה וכו'. איכא לתמוה דמשמע מדבריו דלא אמרינן גוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי והא דלא ככל הגאונים דמכולם משמע דיכול לומר גוד או אגוד אפי' אמר הריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וכמ"ש הרמב"ם להדיא ועוד מנין לו להרא"ש לחלק בכך ומ"ש בתשובתו וז"ל דאל"ת הכי הא דא"ל עשיר לעני קח לך עבדים וכו' ולא אמר גוד או אגוד משום דגוד איכא אגוד ליכא דהעני אין לו דמים לקנות ואמאי יאמר העני לעשיר קח לך חלקי בשומא שיתנו לי עבור כל הקרקע או אני אמכור כולו לאחר ואתן לך חצי הדמים אלא ודאי כל כה"ג לא שייך גוד או אגוד אלא כשיש לו לקנות משלו כדי שישאר האחד בנחלתו וכו' אין מזה כלל הוכחה דפשיטא דכשאין מוצא מי שיקנה כולו א"ל קח לך עבדים וכו' כדפרישית לעיל בסמוך סעיף י"ב דכך צריך לפרש לפר"י ונלפע"ד דודאי כל היכא דאיכא פסידא לאחד שלא יוכל למכור חלקו מודה הרא"ש דיכול לומר גוד הכל בכך וכך כפי שויה או אגוד בשויה שאמכור כולו לאחר בשויה ואתן לך חצי הדמים ולא קאמר הרא"ש בתשובה זו דאינו יכול לומר כך אלא דוקא היכא דיכול למכור חלקו בשויה או קצת בפחות משויה אלא דבשביל תוספת דמים ביתר משויה אומר לו גוד בכך וכך ביותר משויה או אגוד שכך וכך שאמכור לאחר על זה כתב הרא"ש דלא מצי לומר גוד או אגוד ביותר משויה אלא באומר אגוד לתשמישי או גוד לתשמישך דאף בזה נחלק ה"ר ישעיה וקצת גאונים אלא דהרא"ש הכריע דיכול לומר גוד או אגוד ולהעלות בדמים יותר משויה ומ"מ אין זה אלא דוקא באומר אגוד לתשמישי או גוד לתשמישך אבל בשביל תוספת דמים לא יכול להעלות בדמים ביותר משויה ולדחות אחר מהסתפח בנחלתו אלא א"כ שלא יוכל למכור חלקו בלבד כלל אפילו בפחות משויה קצת אם לא בהפסד גדול התם הוא דיכול לומר גוד בשויה או אגוד בשויה שאמכור לאחר ואף על פי שהראיה שהביא הרא"ש אינה מוכרחת מ"מ סבירא ליה לרבינו דדינו של הרא"ש בתשובה זו הוא דין אמת לכל הדיעות ודוק בלשון הרא"ש בתשובה ותמצא דכך הוא כדפי' וב"י כתב דמ"ש הרא"ש בתשובה זו מיירי שהאלמנה רוצה לקנות כפי שויה ולכן אין לכופו למיגד בשביל תוספת דמים של זה עכ"ל ולא משמע הכי כלל שהרי בשאלה כתב והאלמנה אומרת אין לי מעות לקנות אלא אני אקח את הבית וכו' אלמא דהאלמנה לא היתה רוצה לקנות בשום סך כדברי רמב"ם אלא כדפרישית:

י"א כו' והרמ"ה חילק וכו'. פי' חילק בין תובע לנתבע דהנתבע מצי א"ל לתובע אגוד והב לי זמן דכיון שאתה דוחק אותי שלא תהיה עוד שותף עמי א"כ תן לי זמן ואגוד אבל אם א"ל נתבע גוד אתה ושאל התובע זמן אין נותנין לו דמצי א"ל נתבע אין אני שואל לבטל השותפות אתה דוחק אותי גוד לך ותן לי מיד: ומ"ש ולא מחייבין הנתבע האידנא (למיחת) (ס"א למיצת) לדינא דגוד או אגוד וכו'. פירוש האידנא דקא"ל נתבע גוד אתה ושאל התובע זמן דאין נותנין לו זמן בטל השתא דינא דגוד או אגוד ולא מחייבינן ליה לנתבע להקנות בקנין סודר על מ"ש גוד אתה כדי שלא יחזור בו כשיביא התובע זוזי ואם חוזר בו עתה ואומר אגוד ג"כ יהא קונה בק"ס שלא יחזור בו וקאמר דלא מחייבין ליה האידנא וכו' אלא מצי אמר כיון דבטיל ליה השתא דינא דגוד או אגוד לא אגלה דעתי ולא אציית לדינא דגוד או דאגוד לקנות בק"ס על כך ולפי שקשה ע"ז דמנ"מ ליה לנתבע ס"ס אח"כ כשיביא התובע זוזי ויאמר לו גוד או אגוד מחוייב הנתבע להשיב לו אז ולמה לא ישיב לו עתה מיד אם דעתו למיגד אם לאו ומתרץ דנ"מ דילמא אדהכי והכי איתרמי ליה וכו' כלומר דהשתא דלית ליה זוזי אם ישיב לו עכשיו מיבעי ליה למימר גוד אתה ודילמא איתרמי ליה זוזי ויאמר לו אגידנא ומ"ש א"נ לכי מייתי תובע זוזי וכו' פירוש דנ"מ נמי אי בעי למימר ליה אגידנא דכשישיב לו עכשיו אגידנא יהב לו זמן לא מצי לבקש זמן יותר משלשים יום מהשתא אבל כשלא ישיב לו עתה כלום א"כ יתנו לו לנתבע זמן משעה שיביא התובע זוזי: ומ"ש וה"מ וכו'. איכא למידק במאי דקאמר דמוכחא מילתא דאישתמוטי משתמט ליה וכו' ולעיל בסמוך קאמר דאם השיב הנתבע לתובע גוד אתה ושאל התובע זמן וכו' ואמר נפקא מינה וכו' עד לכי מייתי תובע זוזי ואמר נתבע אגידנא והבו לי זמן וכו' יהבינן ליה וכו' ולא אמרינן דקא משתמיט ליה ואפשר דלעיל דהתובע אמר בסתם גוד או אגוד וקסבר הנתבע דר"ל גוד ותן מעות מיד או אגוד ואתן מיד וכיון שלא הו"ל לנתבע מעות ולא היה יודע שיכול לבקש זמן לפיכך לא אמר אגוד אלא גוד אתה וא"כ לא מוכחא מילתא דאישתמוטי קא משתמיט אבל היכא שהתובע אמר מעיקרא גוד אתה או אגוד והב לי זמן א"כ הו"ל לנתבע לומר אגידנא והב לי זימנא וכיון שלא א"ל כך אלא א"ל גוד אתה ותן מעות מיד השתא ודאי אם לאח"כ יאמר הנתבע אגידנא והב לי זימנא מוכחא מילתא דאשתמוטי קא משתמיט מדלא קאמר הכי מעיקרא אבל לפע"ד נראה עיקר דהאי וה"מ וכו' ה"ק תרתי נפקותא קמייתא איתא אפילו אמר תחלה גוד אתה ואח"כ קאמר אגידנא וכדקאמר ולא מחייבין הנתבע האידנא וכו' דקאי אהך מילתא דקאמר תחלה גוד אתה וכו' אבל האי נפקותא בתרא ליתא אלא דוקא כשמתחלה אמר אגוד וכו' דהיינו שמתחלה כששאל התובע ואמר גוד או אגוד קאמר או אגוד והב לי זמן דהשתא לא היה צריך הנתבע להשיב לו כלום כיון דלא הו"ל לתובע זוזי ולאח"כ כשהביא התובע זוזי וקא"ל נתבע אגידנא והבו לי זימנא התם הוא דיהבינן לו לנתבע זמן אבל כשא"ל נתבע מתחלה גוד אתה וא"ל תובע והבו לי זימנא דמדינא בטל דינא דגוד או אגוד כדכתב לעיל השתא אם לאחר כך בא תובע וא"ל גוד או אגוד וקא"ל נתבע אגוד והבו לי זימנא לא יהבינן ליה וכו' ומ"ש ואם טען נתבע וכו' עד דילמא אזיל ומזבין ליה בזול וכו' פי' שמא כשיטריח הנתבע וימכור נכסיו בזול למיהב לתובע זוזי בעד חלקו קהדר ביה תובע ומייתי ליה לנתבע לידי פסידא:

והרמב"ם כתב דבשכירות נמי אית דינא דגוד או אגוד וכו' ותימה היאך יחלקו במחיצה וכו'. סברא זו כתב גם הרא"ש בתשובה הביאה רבינו בסוף סי' שי"ו ושאין לכופו לחלוק כיון שהבית אינו שלהם אלא הוא שכור להם לזמן ומביאה ב"י כאן ונראה דטעמו דמפסידו כל מה שיוציא בעשיית המחיצה כיון דאחר כלות הזמן יצא מן הבית וב"י אמר דאין כאן תימה דאי איכא היזק ראייה אטו מפני שאינו שלו אלא בשכירות יהא חבירו ניזק בראייתו עכ"ל ועל זה סמך הרב ופסק בש"ע כדעת הרמב"ם אלא דאיכא סתירה בדבריו דבסי' שי"ו כתב כלשון הרא"ש ולכאורה הפסקים סותרים אהדדי ולפע"ד נראה ליישב דס"ל להרב דדוקא בשני שותפין בעצמן ששכרו בשותפות או אחד שכר מקצת אם יש בו דין חלוקה חולקין אע"ג דמפסידו בעשיית המחיצה דמן הסתם ודאי אדעתא דהכי שכרוהו בשותפות שאם ישאל האחד חלוקה דיחלוקו כשיהא בו דין חלוקה ואם לא בו דין חלוקה דיכול לומר גוד או אגוד להרמב"ם אבל כשבא א' מן השותפין להשכיר חלקו לאחר דדינא הוא דיכול לומר אותך יכול אני לקבל אבל אחר איני יכול לקבל שהוא בעל קטטה או אינו נאמן או שאר אמתלאות על זה כתב הרא"ש וגם אינו יכול לכופו לחלוק כדי להושיב אחר במקומו כיון שהבית אינו שלהם אלא הוא שכור להם לזמן פירוש אינו בדין שיביאנו לידי הפסד בעשיית מחיצה כדי שידור בו אחר דכיון שאם ידור בו השותף בעצמו לא יצטרך לחלוק ולעשות מחיצה א"כ אינו יכול לכופו לחלוק ולהפסידו בעשיית מחיצה כדי שידור בו אחר וס"ל להרב דאף הרמב"ם מודה בזה להרא"ש ודוק כנ"ל ודלא כמ"ש מהרו"ך: כתב ב"י במחס"ה ע"ש הרשב"א בתשובה דבשטר חוב שעומד לגבות אי נמי משכנתא שעומד לפדות ויחלקו הדמים אין אומרים בו גוד או אגוד וכ"כ בתשובה להרמב"ן סימן מ"ג וכ"כ במישרים נכ"ז ח"ב אבל בשוכר מחבירו חצי חצר או ב' ששכרו מקום אחד אי נמי הניח להם אביהם בית מושכרת כתב לשם דאומרים בו גוד או אגוד ע"כ ודברים אלו הם כסותרים למ"ש תחלה ולמאי דפי' ליישב הפסקים דש"ע דלא סתרי אפשר נמי ליישב הך סתירה אבל בספר בדק הבית נראה דס"ל דסותרים הפסקים בספר מישרים וכתב אח"כ וכבר נתבאר בסמוך שדעת הרמב"ם דבשכירות שייך דינא דגוד או אגוד וה"ה למשכנתא עכ"ל ומ"מ הישוב שכתבתי הוא אמת והכי נקטינן:

וכן לא מצי למימר נחלק הבית לד' חלקים ושקול אתה שני חלקים במקום שיפול לך הגורל משום דא"ל לא עדיפת מגברא דאתית מחמתיה דלא היה יכול להכריחני ליטול חלקי בב' מקומות וע"ש שהאריך בזה גם בפרק בתרא דכתובות וע"ל ס"ס קע"ד נתבאר דין זה בדברי הטור. וכתב בת"ה סימן של"ו ראובן שרצה לכוף לשמעון שיחלוק עמו בית שהיה בו דין חלוקה ושמעון משיב דהבית יהיה נפסד ויגרע ממה שהוא עכשיו והשיב דכ"מ שנראה לב"ד שיהא נגרע חלקו ממה שהוא עכשיו אין כופין אותו לחלוק במקום פסידא וכ"כ מוהר"ם בתשובה לענין סתירת חומה כו' ונראה דדוקא בהפסד מרובה יותר מחומש אבל בפחות מזה לא מיקרי הפסד כ"כ וכופין לחלוק עכ"ל ועיין למטה בתשובת הרא"ש מענין הלוקח בית מדין זה. כתב בתשובות מיימו' ס"ס קנין סימן י"ד על בית שהיה בנוי לצד צפון והחצר לצד דרום חולקין מצפון לדרום כדי שיהא לכל אחד בית וחצר ואם יש שם דבר שמעכבין לחלוק בכה"ג יחלוקו כפי מה שירצו ואם זה אומר בכה וזה אומר בכה יחלוקו בקורנזול וע"ש. עוד כתב שם על חצר שאין בו דין חלוקה בלא עובי החומה שאינה עומרת לסתור אין בו דין חלוקה באותו חצר ודוקא אם צריכים לסתור כל הכותל אבל אם אינן צריכין לסתור רק מקצת החומה ולהקלישה כדי להשלים לכל אחד חלקו אם לא יפול הבנין שעליה יכילין להקלישה כו' וע"ש. וכתב בתשובת מיימוני ס"ס קנין אם אין יכולין לחלק אלא בדרך שיהא רק לא' פתח לר"ה יעשו כך ויהא לשני דרך על הראשון ליכנס ולצאת דרך פתחו ודברי הרמ"ה שכתב רבינו שצריך לכל א' דרך בפני עצמו הם שלא כדברי תשובה זו. ובתשובת הרא"ש כלל צ"ח סי' ה' על אחין שחלקו ונפל לא' מהם שיפתחו פתח על בני המבוי ועכשיו בני המבוי רוצים לעכב ואף אם השני רוצה ליתן לו דרך ביתו אינו רוצה אלא בפתח מיוחד והשיב שהדין עמו וחלוקה בטעות היא וחוזר ועיין במרדכי ספ"ק דב"ב דף רע"ו ע"ג מדין חלוקת בית. כתב הרשב"א בתשובה סי' תתקנ"ה אם היה בדבר כדי חלוקה וקבלו קנין שלא לחלוק אין יכול לכוף לחבירו לחלוק ולא אמרינן דהוי קנין דברים בעלמא וע"ש חילוקים בזה וע"ל בסי' זה אם שייך בבתים שלנו דין חלוקה או דין גוד או אגוד וע"ל סי' קנ"ז מדין חלוקת מקומות בבה"כ:

וכ"כ רשב"א בתשובה סימן תתקי"א. כתב המרדכי פרק המוכר את הספינה ע"ד חדר שיש בו י' אמות על י"א אז יש לראובן שיש לו בו רביעית כדי חלוקה אף לדברי ר"י דס"ל דחלוקת הבית הוי ג' על ד' דהא איכא ברביעית החדר ד' על שש והאמות אין לו למדוד לפי מדת העולם מה שקורין אמות אלא לפי אמות שבתלמוד כ"ד גודלין לאמה ואם יש לא' בחדר או בית כדי חלוקה ולשני אין לו וזה שאין לו תובע לחלוק שומעין לו מאחר שיש לחבירו כדי חלוקה וכתב מהר"ם בתשובה דחדר הוי כדי חלוקה אפילו אין לכל אחד ד"א דחדר אינו עשוי אלא להצניע חפצים כמו תיבה בעלמא עכ"ל ועיין בזה בתשובה הרשב"א סי' תתקי"א וע"ל סי' קע"ז אי בעי ד"א מרובעות בחלוקת בית. בתשובת מיימוני ס"ס קנין סימן י"ד ד' שותפין בבית לב' יש להן כדי חלוקה ולב' אין להן כדי חלוקה יטלו אלו השנים חלקם ויניחו השנים בחלקן ואפילו אמר אחד מאותן שאין לו כדי חלוקה תנו לי ג"כ חלקי וא"כ ישאר לרביעי פחות מכדי חלוקה וכדי לבטל החלוקה אומר כן אין שומעין לו ועוד האריך שם בתשובה ס"ס קנין מדין חלוקת בית וע"ש וכתב עוד שם סי' ל"ו דמצטרפים על האורך והרוחב שבבית עם החדרים שבו ולא מצי האחד למימר פלוג הכי כדי שלא יהא בו דין חלוקה משום דא"ל אידך נפלוג הכי שיהא בו דין חלוקה ואם צריכים לשבר קצת חדרים כדי לחלוק ישברו המעט שאפשר ואם מצד א' יש בו בניינים ואחד אין לו או שמצד אחד ר"ה ומצד אחד סימטא כל כי האי יעלו בכספים עד שיהיו החלקים שוים בדמיהן אבל מדעת שניהם עושין כמו שירצו ויחלוקו וע"ש. כתב המרדכי פרק בתרא דבתרא דף תקמ"ד ע"ב בשם מוהר"ם על ראובן ושמעון ולוי שותפין בבית ולראובן ולשמעון היה לכל חד כדי חלוקה וללוי אין לו כדי חלוקה ואח"כ קנה שמעון חלקו של לוי צריך לחלוק ולא יוכל למימר מאחר שלוי היה יכול למחות החלוקה גם אני אעכב אותה או אהדר שטרא למריה וע"ש ובתשובת מיימוני ספר קנין סי' י"ד:

מ"מ שמעינן דגוד או אגוד עדיף מחלוקות אלו וכ"כ המ"מ פ"א דה"ש בשם הרב בן מיגא"ש וכ"ב הרשב"א בתשובה סימן תתקנ"ו וע"ש ונראה מדברי הרמב"ם פ"א מה"ש דחלוקת שכירות עדיפא מחלוקת זמנים דהיינו זה זמן א' וחבירו אח"כ זמן ב' ובתשובת בר ששת סימן רכ"ז דיש חולקים ומ"מ לכ"ע א' יכול לומר לחבירו או שכרהו אתה בכך או אני אשכרהו בכך בדינא דגוד או אגוד וע"ש:

משמע אבל בלא"ה צריך לחלק החצר עמו וכ"כ המ"מ פ"א מה"ש ודלא כהראב"ד שהשיג עליו:

נראה לי הא דלא יוכלו להשתמש ביחד חייבו משום המרתף שהיו מניחים בו היין ומוכרין אותו והוי כעין חנות שנתבאר לעיל דלא מיתדר להו ביחד אבל אי הוה הגת לחוד יכולין להשתמש ביחד כמו שכתב המ"מ פ"א מה"ש לענין בית הבד ודלא כב"י שכתב דהרמב"ן חולק על תשובת הרא"ש ואני תמה עליו דא"כ גם דברי רבינו חולקין אתשובה שהביא שהרי גם הוא כתב דבבית הבד תשמישן ביחד וזה אינו במשמע כלל וע"כ צריך לפרש כמו שכתבתי ואין מחלוקת בזה:

ולא ידעתי מה קשה לו דהא כבר נתבאר למעלה בסמוך דבדבר שאין בו שיעור לא יכול לומר גוד או אגוד ולהכי קאמר אם רוצה זה בדין גוד או אגוד צריך להשאיר כשיעור אבל אה"נ אם רוצה להיות משותף לעולם בחלק הנשאר יכול להשאיר מה שירצה כן נראה לי:

וכתב נ"י דף קס"ג ע"א ואע"פ שיש לו כיוצא בזה במקום אחר וע"ש:

ונראה דמיירי בבתים שאין מלאכתן שוה דומיא דב' שפחות שהביא לראיה אבל אם תשמישן שוה מודה הרשב"א לדברי רב האי והרא"ש והרמ"ה דחולקים בתים נגד בתים:

וז"ל בר ששת סי' רכ"ז רוב בתים אין בהם דין חלוקה לפי שאין כל הבתים והחדרים שוין ואין חולקין בית נגד חדר או נגד עלייה או בית מבשלים וכדומה שאין תשמישן שוה וכ"ש לדעת הרמב"ן שס"ל דאין חולקין רע נגד יפה וכל חדר יפה מחבירו אם בתכונתו אם באורו אם בחוזק הבנין וגם שברוב יצטרכו לשנות בחלונות ופתחים ואין אומרים זה לזה לחלוק שיצטרך לבנות ולהוציא הוצאות בכל הבתים עכ"ל וע"ש שעוד האריך בזה וקצת לא משמע כן בתשובת הרא"ש שבסמוך שהרי כתב דחולקין בית וחנות ומרתף זה כנגד זה ומ"ש שאין לחלוק במקום שצריך להוציא הוצאות בבנין נראה שאם אין הוצאות רבות אין לחוש כמ"ש לעיל לענין סתירת הבית:

נראה דהיינו דוקא שיאמרו בכל אחד בפני עצמו גוד או אגוד אבל לא יוכלו למימר קח אתה הבית ואני השאר או להיפך ואחר יתן לחבירו מה דביני וביני מאחר שאין תשמישן שוה אין חולקין אותן זה כנגד זה כמבואר לעיל מיהו אפשר לומר דזה מיקרי תשמישן שוה לדעת הרא"ש ודלא כתשובת בר ששת שכתבתי ועוד נראה דדוקא באלו החדרים שהיה לכל א' פתח בפני עצמו פתוחה לר"ה ועל כן כל א' מיקרי דירה בפני עצמו אבל בבתים שלנו שפתח אחר פתוחה לר"ה ושאר החדרים כולן פתוחין לבית כולן נקראים דירה אחת ויכולין למימר בכולן בבת אחת גוד או אגוד וכמו שנתבאר לעיל:

ועיין בתשובת הריב"ש סי' רכ"ז וסי' תפ"ג שהאריך בדינים אלו ועוד ע"ל סי' רכ"ז תשובת הרא"ש בדיני חלוקה:

ועיין סי' שי"ו שדעת הרא"ש כרבי':

ועיין לעיל בסוף סימן זה ונראה לי דאם משתמשין במשכנתא דינא כמו שכירות: