דין הוצאת זיז ומרזב והעמדת סולם - טור חושן משפט סימן קנ״ג

יש חזקה וכו' עד והחזיק בו ג' שנים. כך פרשב"ם ועמו הסכים ר"ת ור"י והרא"ש אבל הגאונים חולקים דבזה וכיוצא בו א"צ ג' שנים אלא לאלתר הויא חזקה ומחלוקת זו כתבה רבינו בסמוך סעיף כ"ו ובסי' קנ"ד סעיף ט"ז וסימן קנ"ה סעיף נ"א ע"ש: ומ"ש רבינו הכא בסתם דמועיל חזקה לזיז טפח אף ע"ג דאית ביה היזק ראייה יש להקשות דהא בסי' קנ"ד סעיף י"ו כתב דהרמב"ן והאלפסי והרמב"ם חולקין ע"ז וצ"ל דהיזק ראייה דזיז כיון שאינו קבוע תשמישו כמו מחלון הכל מודים דיש לו חזקה וכ"כ בנ"י ומביאו ב"י:

בד"א בזיז בולט טפח. משנה סוף פרק חזקת הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות וכתב הרא"ש דצ"ל דבטפח יכול למחות בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר דאל"כ לרב הונא דאמר דבפחות מטפח יכול למחות בעל החצר בבעל הגג מאי איכא בין פחות מטפח לטפח עכ"ל ומביאו ב"י ולכאורה איכא לאקשויי לפי זה אמאי כתב רבינו דבזיז טפח בעל החצר יכול להשתמש בו כל זמן שירצה להניחו שם ואין בעל הזיז יכול לעכב עליו אבל כי מעיינת בה תראה ותבין דמאי דכתב הרא"ש דבזיז טפח שניהם יכולין למחות זה על זה לצדדין קאמר בעל החצר יכול למחות בבעל הגג תוך ג' שנים ובעל הגג בבעל החצר יכול למחות אחר ג' ועל זה קאמר דאל"כ אלא בעל הגג אינו יכול למחות בבעל החצר אף לאחר ג' מאי איכא לרב הונא בין פחות מטפח לטפח פי' אמאי תנן לרב הונא בסיפא בפחות מטפח אינו יכול למחות בעל הגג בבעל החצר וגבי טפח תנן ברישא יכול למחות דמשמע בעל הגג יכול למחות בבעל החצר דומיא דסיפא והא ליתא ואע"ג דלרב הונא נמי איכא למימר דאיכא בינייהו לפי זה דבטפח אין בעל החצר יכול למחות בבעל הגג אלא תוך ג' אבל לאחר ג' דאית ליה חזקה אין בעל החצר יכול למחות על בעל הגג אבל בפחות מטפח לעולם יכול למחות בעל החצר בבעל הגג בין תוך ג' בין לאחר ג' מ"מ אי אפשר לפרש משנתינו בהכי דא"כ איפכא מיבעי ליה למיתני בטפח אינו יכול למחות ובפחות מטפח יכול למחות אלא ודאי בטפח ולאחר ג' יכול בעל הגג למחות בבעל החצר ומשנתינו מיתוקמא בלאחר ג' והכי קתני הזיז עד טפח יש לו חזקה בג' שנים ואז יכול בעל הגג למחות בבעל החצר פחות מטפח אין לו חזקה אף בג' שנים ואין בעל הגג יכול למחות בבעל החצר אף לאחר ג' שנים ואין צ"ל תוך ג' והיינו דכתב רבינו דבטפח תוך שלשה כיון דאפילו להסירו משם רשאי בעל החצר א"כ בעוד שלא הסירו יכול להשתמש בו ואין בעל הגג מעכב עליו ודוקא תוך ג' אבל לאחר שלשה דאיכא חזקה הוי דינא איפכא דבעל הגג מונע את בעל החצר מלהשתמש בו ואין בעל החצר מונע את בעל הגג וכן מבואר בדברי הרא"ש למעיין בו והוא מדברי התוס' בפירושא קמא בד"ה עד טפח (דף נ"ט):

החזיק בזיז וכו'. שם מימרא דרב אסי אמר ר' יוחנן וכן פי' רשב"ם והרא"ש: ומ"ש ורב אלפס כתב כשבולט טפח וכו' יש לו ג"כ רשות להשתמש בארבעה במשך ארבעה שתחתיו כצ"ל ובס"א כתוב יש לו ג"כ רשות להשתמש בארבעה שתחתיו והיא היא ונראה שלמד כך ממאי דקאמר בגמרא אפלוגתא דרב הונא ורב יודא לימא בהיזק ראיה קמיפלגי דמר סבר שמיה היזק ומר סבר לאו שמיה היזק לא דכולי עלמא שמיה היזק ושאני הכא דאמר ליה לתשמישתא לא חזי למאי חזי למיתלי ביה מידי מהדרנא אפאי ותלינא ביה ואידך אמר ליה זימנין דבעיתת והשתא כיון דלרב הונא דהלכתא כוותיה היכא דיכול למחות למיתלי ביה קאמר דיכול למחות מכלל דהיכא דאינו יכול למחות נמי למיתלי ביה קאמר דאינו יכול למחות ומסתמא לית ליה רשות אלא בארבעה שתחתיו ולא יותר דלא עדיף תחתיו מארבעה צדדין דאינו אלא ארבעה ולא יותר. ודעת ה"ר יהודה ברצלוני כיון דמסתמא קאמר למאי חזי למיתלי ביה מידי משמע דיכול להשתמש בתליית חפציו תחת הזיז כל אויר החצר והילכך אין יכול לבנות תחתיו כלל ודעת הרא"ש דלא קאמר בגמרא הכי אלא בזיז פחות מטפח דלא חזי אלא למיתלי ביה מידי אבל בזיז רחב ארבעה דמשתמשין על גבו ומסדרין עליו כלים ואין דרך להשתמש בו בתלייה אין לו חזקה אלא להשתמש על גביו כדרך שהחזיק בתשמישו מיהו ודאי דלא קאמר הרא"ש אלא בזיז רחב ד' אבל בזיז טפח במשך ג' ודאי לא חזי אלא למיתלי ביה מידי יש לו חזקה באויר שתחתיו:

ומ"ש והרמב"ם כתב וכולי. פירוש הרמב"ם חולק הוא בשני דברים האחד דא"צ בחזקה זו ג' שנים וטענה אלא לאלתר הוי חזקה דכיון דלא מיחה מחל השני ואפילו בפחות מטפח נמי הוי חזקה דלפי הטעם דכיון דראה ולא עיכב עליו מסתמא מחל לו אין חילוק בין טפח לפחות מטפח ומשנתינו דמחלק בין טפח לפחות מטפח אינו אלא לענין בנין דבטפח יש לו חזקה גמורה לאלתר ויכול בעל הזיז ג"כ למחות בבעל החצר שלא יבנה תחת הזיז אף ע"פ שהוא חסר אבל בפחות מטפח אין לו חזקה גמורה ואינו יכול למחות בבעל החצר מלבנות תחתיו ולבטל תשמישתו ויכול לחתוך הזיז דאם לא היה רשאי לחתכו היה זה חסר אבל כל זמן שאין בעל החצר בונה תחת הזיז דאין בעל החצר חסר החזיק בעל הזיז באויר שתחתיו לתלות בו ואין בעל החצר יכול לעכב עליו ולומר דמזיקו לפעמים קצת בראייה דכיון שראה מתחלה ושתק הרי מחל לו ולאלתר הויא חזקה אפילו בפחות מטפח:

כתב הרי"ב זיז פחות מטפח וכו'. נראה שהוא מפרש סתמא דמתניתין דאתרווייהו קאי דבין בעל החצר ובין בעל הגג בטפח יש להם חזקה זע"ז ויכול למחות זה על זה אבל פחות מטפח אין להם חזקה זה על זה ואינו יכול למחות זע"ז ורב הונא ורב יהודה פליגי בפחות מטפח וכלפי חוץ והלכתא כרב הונא דבעל החצר יכול למחות בבעל הגג:

ומ"ש רבינו ולא מסתברא וכו'. איכא לתמוה הלא גם רשב"ם פירש כך להדיא וז"ל אמר רב הונא לא שנו דאינו יכול למחות אלא בעל הגג בבעל החצר דאינו יכול למחות בו ולומר אל תשתמש בזיז שלי וכו' א"נ ה"ק מתניתין אין לו חזקה לבעל הגג וגם אינו יכול למחות בבעל החצר אם בא לקבוע זיזין סמוך לכותלו דהא ליכא היזק ראייה עכ"ל וכן בדין דכיון דאין בעל הגג חסר בשום דבר במה שמכניס בעל החצר זיז כ"ש בכותלו שהרי אין ממנו אפילו היזק ראייה לבעל הגג ובעל החצר נהנה הוה ליה זה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מדת סדום וזאת היא דעת הרמב"ן בדין הנחת הסולם ברשותו של חבירו ורבינו בסמוך סעיף כ"א ג"כ השיג עליו ואמר דאינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בע"כ ואינה השגה כלל דטעמא משום דכופין על מדת סדום וכ"כ הרב המגיד לשם וה"ה הכא גם בסי' קע"ג ס"ג נמשך רבינו לשיטתו וע"ש במ"ש בס"ד ולפי שהטעם מפני שזה נהנה וזה אינו חסר הילכך גבי סולם אם צריך הוא לבנות שם מבטל הסולם דאם לא היה מבטל היה חסר כדפי' לשם ולפע"ד דהכי נקטינן כסברת הרי"ב ורשב"ם והרמב"ם דלא כהרב בהגהת ש"ע שכתב כאן גבי זיז כדעת רבינו החולק עליהם ותו דבסמוך גבי סולם פסק בש"ע כהרמב"ם והרב בהגהה לשם לא כתב כנגד זה שום דבר אלמא דהכי הלכתא. והקשו התוס' וא"ת והיאך יכול בעל הגג להשתמש בזיז והא איכא מעקה גבוה ד' אמות (וכדלקמן בראש סי' ק"ס) וי"ל כגון דהזיז בקרן זוית בסוף המעקה עכ"ל ולפעד"נ דמיירי בזיז שלפני החלון וכגון שהחזיק בחלון ולא החזיק בזיז ודין חזקת חלון ע"ל בסי' קנ"ד מסי"ד ואילך:

ראובן שהיה לו בית וכו'. משנה סוף פרק חזקת המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה המזחילה יש לה חזקה ופירשה שמואל דה"ק המרזב אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה מב' רוחות ר' חנינא אמר המרזב אין לו חזקה שאם היה ארוך מקצרו ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו ר' ירמיה בר אבא אמר המרזב אין לו חזקה שאם רוצה לבנות תחתיו בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעוקרו אינו עוקרו תנן המזחילה יש לה חזקה בשלמא למ"ד הנך תרתי שפיר אלא למ"ד שאם רצה לבנות תחתיו בונה מאי נפקא לה מינה הכא במזחילה של אבנים עסקינן דאמר ליה לא ניחא לי דתיתרע אשיתאי וכבר כתבנו בראש סי' זה דרבינו תופס עיקר כר"ת ור"י והרא"ש דבחזקה של ניזקין נמי לא הויא חזקה אלא בג' שנים ובטענה ולכן כתב כאן בסתם דחזקת המזחילה היא בג' שנים ובטענה: ומ"ש או טוען שהגג והחצר היה לא' וכו'. איכא לתמוה דלקמן בסוף סי' קנ"ד כתב באחד שמכר או נתן הבית לשמעון והחצר ללוי והיו החלונות פתוחים מהבית לחצר הלוקח או המקבל מתנה צריך לסותמם ולא אמרינן דאין לשנות דבר מן הנזקין שהחזיק בהם המוכר והכא גבי מזחילה קאמר דזכה בנזק שהחזיק בו המוכר לשפוך מי גגו לחצר וי"ל דכאן מיירי בטוען שמכר לו תחלה הגג ואח"כ מכר החצר לחבירו דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר ולראשון מכר או נתן שישתמש בו בענין שהיה המוכר משתמש בנזקין אלו: ומ"ש ומוקי לה בגמרא במזחילה של אבנים וכו'. איכא לתמוה הלא גם הרי"ף והרמב"ם בפ"ח משכנים וכו' לא הביאו הך אוקימתא בפסקיהם ולמה לא השיג גם עליהם וי"ל דברי"ף ורמב"ם איכא לפרש דס"ל דהני אמוראי מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי והילכך קיי"ל ככולהו וכן נראה להדיא מדברי הרי"ף שהביא לכולם בהלכות וכך היא דעת הרמב"ם וכ"כ נ"י ע"ש הר"ן דלפי זה הא דפריך תלמודא לר' ירמיה מדתנן המזחילה יש לה חזקה מאי נפקא ליה מינה אי בני בעל החצר תותה לא הוה קושיא כלל דאיכא למימר דלא תנן המזחילה יש לה חזקה אלא לענין שלא יוכל לשנות מרוח זו לרוח אחרת וכן שלא לקצרה אם היתה ארוכה ואצ"ל שאם בא לעקרו שאינו עוקר אבל לבנות ודאי שיכול לבנות תחתיה כמו במרזב כיון דלא נפקא ליה מינה מידי ותלמודא דמוקי לה במזחילה של אבנים אינו אלא למאי דקס"ד דמקשה דפליגי וקא"ל דאף לפי סברתך ל"ק מידי דאיכא לשנויי במזחילה של אבנים אבל לקושטא דמילתא דל"פ לא קשיא מידי ולא איצטריך להאי שינוייא וכדפרישית ולהכי לא הביאו הרי"ף והרמב"ם הך אוקימתא דליתא לפי המסקנא אבל להרא"ש שכתב ז"ל יראה כיון דפליגי הני אמוראי ולא איפסיקא הילכתא כמאן מהם החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב אך יכול לבנות תחתיו כר' ירמיה בר אבא עכ"ל א"כ לפי זה צ"ל דהך אוקימתא דמזחילה של אבנים אליבא דר' ירמיה בר אבא הלכתא היא קשיא ודאי אמאי לא הביאו בפסקיו ולפעד"נ דהרא"ש נמשך אחר האי נמי שכתב רשב"ם דהאי דקא מפליג בין מרזב למזחילה היינו משום דסתם מרזב של עץ וסתם מזחילה של אבנים ולפי' זה נראה שהסכימו גם התוס' דהשתא ודאי למסקנא כי היכי דאסור לבנות תחת המזחילה של אבנים דמזיק אותו בקול מקבות והגרזן ה"ה למרזב של אבנים ואם הוא של עץ אף תחת המזחילה יכול לבנות כמו במרזב של עץ וא"כ לא היה צריך לפרש אלא דיכול לבנות תחת המרזב ומסתמא דבשל עץ קאמר וה"ה למזחילה של עץ דשרי כיון דליכא היזקא דאי בשל אבנים פשיטא הוא כיון דידוע דהמזחילה מתנדנדת מקול המקבות והגרזן דאסור לבנות תחתיה ולא צריך לפרש דלא גרע מקול של רחים שהנדנוד קשה לכותל של אבנים ומעוצרי שמן וכותשי ריפות דמכח הכאתם מזדעזעת ומתנדנדת כותל חבירו דחייב להרחיק כמו שיתבאר בסי' קנ"ה סעיף י' וי"ד ע"ש וא"ת בשל עץ נמי פשיטא הוא כיון דאין לו היזק דיכול לבנות תחתיה י"ל דאתא לאשמועינן דיכול לבנות תחת המרזב אע"פ שאין המים מקלחין יפה כבתחלה והכי משמע להדיא מדברי הרא"ש עצמם שכתב דמאי שאינו יכול להטותו לרוח אחרת או לשנות בו לקצרו אינו אלא שיש לו קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כבתחלה מכלל דבלבנות תחת המרזב אפילו אין מקלחין יפה כבתחלה יכול לבנות דאם לא כן מאי איכא בין לבנות תחת המרזב ובין להטותו לרוח אחרת והכי משמע מלשון המרדכי פרק חזקת שכתב וז"ל שאם בא לבנות תחתיו בונה פי' ר"ח אם בא בעל החצר לבנות בנין תחתיו עד שמגיע למרזב ויהיו המים עוברים על אותו הבנין ולא יהיו מקלחין בחצר הדין עמו ונראה לר"י שר"ל אף על פי שאין יוצאין המים כ"כ להדיא לפי שהבנין כנגד הקילוח ומעכבו אפ"ה אין בעל הגג יכול למחות בידו עכ"ל פי' לפירושו דאם (לא) היה היזק שאין המים מקלחין כלל ונשפכין על הכותל ודאי אסור לבנות תתתיו כי היכי דאסור לבנות תחת המזחילה של אבנים לפי שמזיק ומקלקל המזחילה בקול המקבות והגרזן ה"ה היכא דמזיק בבניינו למרזב או לכותל דמאי שנא אלא בשאינו מזיק רק שאין מקלחין יפה כבתחלה קאמר דיכול לבנות וגם מ"ש הרמ"ה כיון שיכול וכו' עד הדין עמו עיקר חידושו לאורויי דאע"ג דכשמקבלו בכלי או בצינור אין המים מקלחין יפה כבתחלה אפ"ה רשאי מאחר שאין לו בזה היזק דאינו משנה בגוף המרזב כלום ואינו מטה אותו ממקומו כלום אבל בשל אבנים לא היה צריך לפרש דפשיטא הוא דאינו רשאי לבנות כדפרישית כנ"ל בישוב דברי הרא"ש:

כתב הרמ"ה וכולי ובעל העיטור כתב וכו' ומסתברא כדברי הרמ"ה דקיי"ל אחזיק לנטפי וכולי. זהי הדין שכתב בסמוך סעיף י"ח דכשהחזיק בחצר חבירו לקבל מי גגו שיכול לשנותו מענין לענין ומביא הרמ"ה ראיה משם דכי היכי דיכול לשנותו לצריפא דאורבני בענין שהטיפין תכופין מאוד זה על זה ואין בעל החצר יכול להשתמש תחתיהם כמו שפירש רשב"ם הה"נ שיכול לשנות ולהגביה גם הצינור דמאי שנא מיהו כבר כתבתי בסמוך דוקא שאין לו בזה היוק שאינו יכול להשתמש כלל אלא שאין נוח לו להשתמש כבתחילה דאילו יש לו היזק ממש ודאי מודה גם הרמ"ה והרשב"ם דאינו יכול להגביה ולכן דקדק רבינו וכתב בסמוך שהטיפין תכופים זה על זה מאוד שאין נוח לשמש תחתיהן וכו' כלומר דאם לא היה יכול לשמש כלל פשיטא דמעכב עליו ולפי זה נראה דל"פ הרמ"ה ורשב"ם אמ"ש ה"ה פ"ח משכנים ע"ש הרמב"ן והרשב"א דאם בא להגביה השופכין כדי שיהיו יורדין ממקום גבוה שזה ודאי מוסיף בהיזק אין שומעין לו עכ"ל דודאי היכא דאיכא היזק דלא יכול לשמש כלל מודי הרמ"ה ורשב"ם וכל זה דלא כנראה מדברי ב"י דפליגי ע"ש סעיף י"? אלא דקשה לפי זה אמאי כ"ר דבעל העיטור חולק אהרמ"ה דשמא ב"ה נמי לא קאמר אלא היכא דאיכא היזק ועיינתי בס' העיטור אות מ' מחאה (דף פ"ט ע"ג) וז"ל אבל אם רצה להגביה מסתברא שיכול להגביה אבל אדונינו אבי דן שאינו יכול להגביה שהיזקו מרובה דקילוחו רחוק עכ"ל אלמא אע"ג דסברת ב"ה עצמו דאין זה נקרא היזק במאי דקילוחו רחוק מ"מ כיון שכתב דעת אביו באחרונה ושהיה דן הלכה למעשה דאינו יכול נראה שכך היא מסקנתו ולכן כתב רבי' דב"ה חולק אהרמ"ה דמתיר להגביה ואע"פ שקילוחו חזק יותר דאין זה היזק ממש שהרי דעתו שהיזקו מרובה הוא כיון דקילוחו רחוק:

ראובן שהחזיק וכו' ובטענה וכו'. וזהו לשיטת הרא"ש ורבי' דבכל חזקות בעי' ג"ש וטענה כדפירש' בסמוך דאילו להרמב"ם לאלתר הוי חזקה ובלא טענה ודכוותיה גבי חזקת סולם דבסמוך וכל כיוצא בזה בחזקה דנזקין: ודע דהך אוקימתא דמרזב אין לו חזקה מרוח אחת פירש בה רשב"ם שאם הוא במזרח יכול בעל החצר לומר לו תנהו במערב אבל לסלקו לגמרי מב' רוחות לא והתוס' ע"ש ה"ר יוסף פי' דה"ק דאם הוא במזרח יכול בעל החצר להטות ראש המרזב באותו רוח לצד צפון או לצד דרום אבל אינו יכול לשנותו ממזרח למערב וענין זה פר"ח וכ"כ במרדכי ע"ש ר"ח ובאלפסי ישן מצאתי וז"ל פי' שאם היו מי המרזב שפכי מהאי גיסא ומהאי גיסא ליה ליה רשו לאייתויינהו כולהו בחד גיסא ויש למקומו חזקה דאי נפל עבד ליה כדמעיקרא ע"כ וע' בס' העיטור שם מ"ש ע"ש רבינו סעדיה גאון וע' עוד ברמב"ם פ"ח משכנים פי' בענין אחר ופסק בש"ע כמותו:

סולם קטן וכו'. משנה ס"פ חזקת ויש להקשות לפרשב"ם מ"ש סולם קטן מזיז פחות טפח שאין לו חזקה ואפ"ה יכול למחות בו כיון דאיכא היזק ראייה כ"ש הכא שנכנסו בחצירו לעלות בו לראש גגו דאיכא היזק ראייה טפי וצריך לומר דמיירי בחצר שאין בו בית שאין משתמשין בו והכי משמע ברמב"ם שכתב בחצר חבירו או בתוך שדהו דחצר דומיא דשדה דלית ביה היזק ראייה וליכא קפידא אלא בדריסת הרגל בלחוד ובזו כופין על מדת סדום כמו שפי' ה"ה לדעת הרמב"ם וזו היא נמי דעת רשב"ם ואפשר דאף ר"י לא קאמר דקפיד אלא בחצר שמשתמשין בו אבל בחצר שאין משתמשין בו לא קפיד ובזה נסתלקה השגת רבינו ועיין במ"ש בסמוך סעיף י' ועיין לקמן בסימן קע"ג סעיף ג':

כותל הידוע שהיה של שמעון וכו'. מימרא דר"נ פ"ק דבתרא אחזיק להורדי אחזיק לכשורי וכו' וכתב רבינו כותל הידוע שהיה של שמעון דאם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם דשניהם מחזיקין בו וא"צ לזה חזקת ג' שנים: ומ"ש הוי חזקה בכל הכותל כו'. הטעם כתב הרא"ש בשם ה"ר יונה דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות החצי שלו והילכך מועלת חזקה זו אף לאבני הכותל אם יפלו לחלוק עמו כמ"ש בסוף סימן זה ע"ש הרא"ש א"כ גם כשהכותל קיים הויא חזקה אף להכניס בו קורות הרבה בכל הכותל ולפי זה אין מקום למ"ש ב"י בפי' השני דאין רשאי להכניס קורות יותר דליתא אלא העיקר כמו שפירש הוא תחלה והוא דבר פשוט ומיהו אם זה טוען שלא קנה ממנו אלא מקום בכותל לקורה כך וכך המחזיק נשבע היסת וה"ה בכל שאר החזקות צריך שישבע המחזיק אם המערער טוען ברי וכ"כ רבינו בשם הרמב"ם בסמוך סכ"ב: ומ"ש אפילו אם לא חיבר ראשי קורות בטיט לכותל. כתב ב"י פשוט הוא ולא ידעתי למה הוצרך רבינו לכתבו עכ"ל ולפעד"נ דהוצרך לכתבו דכיון דכל היכא דס"ל לגאונים והרמב"ם בחזקת נזקין דלאלתר הוי חזקה ושלא בטענה ס"ל לר"ת ור"י והרא"ש דבעינן חזקה בג"ש ובטענה כמו שיתבאר בסימן זה אם כן סד"א כיון דהיכא דחבריה בטינא כההיא דכשורא דמטללתא דלגאונים ורמב"ם בפ"ח משכנים לאלתר הוי חזקה להרא"ש בג"ש וטענה נמי לא הוי חזקה אלא היכא דחברי' בטינא (וע' במ"ש ב"י בס"ס זה ובסימן קנ"ז סעיף ל') להכי כתב רבינו דליתא דאין חילוק דלא כל היכא דהחזיק ג"ש ובטענה אפילו לא חבריה בטינא הוי חזקה ואם לא החזיק ג"ש אפי' חבריה בטינא לא הויא חזקה דלא כהרמב"ם דבחבריה בטינא לאלתר הויא חזקה:

פירש רשב"ם שלחזקה כזאת וכו'. הכי איתא הגה"ה בפי' רש"י שלנו בפ"ק דבתרא (ד' ו' ע"א) ע"ש ומה שלא הזכיר רשב"ם בפי' זה סולם ולי נראה דרבותא קמ"ל דאפילו פתיחת חלונות למעלה מד' אמות דלית ביה משום היזק ראייה דומיא דמרזב ומזחילה בעינן ג"ש כ"ש זיז דאית ביה משום היזק ראייה וכן העמדת סולם בחצר חבירו אף על פי שאין משתמשין בו כדפירשתי מ"מ איכא למיחש כל שעה שמא עכשיו משתמש בו תשמיש צנוע ואית ביה חששא דהיזק ראייה והגאונים נקטו זיז וסולם לרבותא דאפילו בהני דאית בהו חששא דהיזק ראייה הויא חזקה לאלתר וכ"ש במרזב ומזחילה:

ומ"ש וכ"כ הרמב"ם וכו'. פרק ח' משכנים וטעמו דבקורה אחת דחזינן דמחל ליה מסתמא ודאי לא קפיד בין קטנה לגדולה דאל"כ הויא ליה לפרש דלא מחל ליה אלא קטנה אבל טפי מאחת לא היה צריך לפרש דמהיכא תיתי דמחיל ליה טפי:

ומ"ש דאם טען זה כותל זה אני שותף בו נאמן. צ"ע דאי באין עדים שהכותל הוא שלו א"כ א"צ שום נעיצת תקרה כיון דהכותל הוא בחזקת שניהם אלא ודאי צריך לפרש דמיירי בשידוע שהכותל הוא של זה כדמשמע מלשונו דקאי על מ"ש בתחלה מי שהחזיק בכותל זה בקורה אחת וכו' דקאי על מ"ש קודם זה היה הכותל של ראובן לבדו והכי משמע מדברי רבינו שכל מה שהביא דעות המפרשים כאן הוא חוזר על מ"ש כותל הידוע שהוא של שמעון וכו' ואפ"ה נאמן לומר דפרע לו מחצית כל הכותל אע"פ שלא השתמש אלא בקורה אחת ויצא לו להרמב"ם זה מהא דתנן ריש פ"ק דבתרא כשהאחד בונה הכותל החוצץ בינו ובין חבירו למעלה מד' אמות אין חבירו חייב לשלם סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן וקאמר בגמרא דה"ט דכיון דאין שם אלא גילוי דעת דניחא ליה בהגבהה דהיאך אינו נאמן לומר שפרע דמימר אמר מי יימר דמחייבי לי רבנן בגילוי דעתא בלבד דאין משפט זה גלוי לכל אבל בנתן עליו קורה דפשיטא הוא דמחייבי ליה הו"ל כאומר פרעתיך לאחר זמני ונאמן בשבועת היסת וכ"כ כסף משנה ע"ש הריב"ש. ויש להקשות דבהודה שאין הכותל שלו אלא שמחל לו על הנחת הרבה קורות יהא נאמן במיגו דאי בעי טעין כותל זה אני שותף בו. ויש לומר דהרמב"ם חוזר אמ"ש חפר שמעון וכו' ושתק ראובן וכו' דמיירי בטוען דמחל לו כיון דשתק הילכך אע"ג דאית ליה מיגו מ"מ בטענה זו דשתק ומחל לו יכול לזכות בה אלא לקורה אחת מטעמא דפי' אבל אם טען מחל לי בפירוש הרבה קורות אין ה"נ דנאמן בהאי מיגו וכמ"ש רבינו סוף סימן קנ"ז: ומ"ש ור"ת פירש וכו'. רצונו לומר דלר"ת והרא"ש אין חילוק בין קטנה לגדולה ובין קורה אחת לקורות הרבה אלא כל היכא דאיכא חזקת ג"ש וטענה נאמן ואי לא אינו נאמן כיון דידוע דהכותל הוא של שמעון:

וכתב נ"י פרק חזקת דף קפ"ז ע"ב שצריך ליזהר מלהסתכל בבית חבירו עד שהוא נתפס כגנב בהסתכלות ההיא כיון שאין לו טענה:

וכ"כ הרא"ש פרק חזקת דאי בעל הזיז יכול לעכב על בעל החצר דהא בעל החצר יכול למחות בו כ"ש שהוא אינו מעכב עליו וחתימה מאין לבעל ב"י שכתב בשם הרא"ש שבעל הזיז היה יכול לעכב על בעל החצר כי אף שכתב הרא"ש כן ע"כ אחר ג' איירי דאל"כ דברי הרא"ש הוי סותרים זא"ז וע"ש:

ומבואר בדברי הרמב"ם פ"ח מהל' שכנים שאם מניח לו אויר י' טפחים סגי בכך:

וכתב שהוא דעת הרי"ף ה והרמב"ם וכן נראה דעת המרדכי דף רנ"א ע"א שם ואפשר דלא פליגי דבמקום שאין קפידא לבעל הכותל לכ"ע יכול לשנות וכמ"ש הרא"ש בעצמו:

וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' אלף קל"ג שאם סילק בעל הגג מרזב שלא בדרך מחילה מיד הוי מחילה ולא יוכל להחזיק וה"ה בחזקת חלון וכל הדומה לאלו דדברים אבל אם נפל הכותל או הגג ועמד כך שנים הרבה בלא מרזב לא הוי מחילה ויכול לחזור ולבנות אימתי שירצה דבמאי החזיק בעל החצר שלא יהא בעל הגג רשאי לחזור לבנות בניינו אבל אם עשה בעל החצר מעשה בענין שהחזיק כגון שבנה בנין במקום שהיה המרזב תחלה בענין שאין בעל הגג יכול להניח מרזבו ושתק בעל הגג הוי חזקה אם בעל חצר בא עליו בטענת מחילה או מכירה עב"ל:

וכן פירש הה"מ דברי הרמב"ם:

וכ"כ המרדכי ונ"י ריש ב"ב:

כתב המרדכי פ' לא יחפור ע"ד בשם ריב"א שכותל השותפין אין אחד מהן רשאי לבנות כיפה בחצרו בלא רשות חבירו ואע"פ שקורות חבירו מונחים בו דלמאי דלא מחזיק יכול לומר מקלקל כותלי מיהו נראה דאזלינן בתר מנהג וכמו שכתבתי בסמוך. ועוד כתב המרדכי ריש פ' הבית והעלייה תשובת מוהר"ם דכותל שבין השותפים והכותל של שניהם למאי דאחזיק אחזיק אבל לא יותר ולכן אם בא אחד לסתור או לבנות או לעשות חלונות וכדומה חבירו מעכב עליו ובתשובת הרשב"א סי' תתקל"א לא כ"כ וע"ש שהאריך בדינים אלו וגם בזה נראה דאזלינן בתר מנהג. כתב המרדכי עוד סוף חזקת הבתים ע"ג בשם מוהר"ם על שמעון שהכניס יסוד חומתו לחצר ראובן טפחיים יותר מן החומה ובא בטענת חזקה ששמעון החזיק בכל שכנגד היסוד למעלה עד רום רקיע אע"ג דהחומה אינה רחבה כ"כ איכא למימר ששמעון כונס לתוך שלו הוה ועכשיו הוא חפץ להחזיר החומה על מקומו מיהו צריך שמעון לישבע שבועת היסת שלא השיג גבול רעהו בבנין יסוד שלו וע"ש שהאריך בזה:

וע"ל סי' קנ"ז בדין זה:

וע"ל ס"ס קנ"ז בב"י:

וע"ל סי' קנ"ז שכתב רבינו דין זה לענין מי שפרע חצי הכותל:

(ב) יש חזקה כו' כיצד ראובן שהיה ביתו כו' משנה וגמרא ס"פ חזקת הבתים כתבתי לשונו בדרישה ע"ש ופיר"ש שם זיז הוא כעין נסר או ראש קורה הבולט מן העלייה לחוץ וראוי לתלות בו חפציו. וטוען שברשות הוציאו שקנה כו' רבינו ס"ל דבעינן בכל החזקות ג"ש וטענה כמו בחזקת קרקע כמו שיתבאר בסי' זה והבאים אחריו מש"ה כתב שקנה. הוי חזקה ומשתמש בו דלתשמיש כזה שאינו קבוע יש חזקה ולהיזק ראייה לכ"ע וכמ"ש בדרישה ס"ו ע"ש. ומונע את שמעון דמאחר שכבר החזיק בו ג"ש אמר לשמעון כשאבוא אני להשתמש בה תעכבני אתה בתשמישך בה לכן לא אניחך להשתמש בה כלל וגם משום היזק כותל יכול למחות והא ראיה דרי"א כתב בסמוך דבפחות מטפח אינו יכול למחות משום דבזיז פחות מטפח אין יכול לתלות משא כבד כ"כ לקלקל הכותל דמשמע הא בטפח יכול למחות מה"ט או יניח עליה כלי מלא מים וישפוך על הכותל ומתקלקל ועד"ר:

בד"א בזיז בולט טפח לשון רשב"ם נקט דפי' ג"כ זיז טפח ר"ל בולט טפח והרא"ש נקט בלשונו רחב טפח ע"ש והיא היא וקרא הבליטה רחב כיון שהמשיכה בצד הכותל מקרי אורך וכדמסיק רבינו ודוק:

ובענין שימוש בעל הזיז עליו ר"ל שישמש גם הוא עליו: ומ"ש רב הונא סבר כו' עד"ר:

החזיק בזיז בולט טפח כו' שם בגמ' מימרא דרב אסי והטעם דכיון שהניח לו משך ד' או אורך ד' שהוא אורך של מקום חשוב נתרצה לו נמי ברחבו דאין מקום חשוב פחות מד' על ד' ר"ש: אבל אם החזיק בזיז בולט טפח כו' כן מסיק הרב רבינו אשיר"י שם. אלא יכול לעשותו בולט ד' ולא יותר נראה דרצה לומר כל משך י' ארכו הרגל לעשותו רחב ד' לאפוקי שתאמר שאין עושין רחב ד' כי אם במשך ד' דהיינו ד' על ד' וזה אינו. וכן משמע לשון לעשותו דקאמר דמשמע דרצה לומר לעשותו כולו וק"ל: להשתמש בד' שתחתיו אבל על קרקע שתחתיו יכול בעל החצר לבנות עד שיגיע לד"ט שמתחת הזיז ולא הזכיר הרי"ף בדבריו שיש בו אויר לשימושו גם תחת הזיז כ"א כשהוא ארוך או רחב ד"ט שהוא מקום חשוב לכן נ"ל ס"ל שיש לו דע"ד מכל סביבו אבל כשאינו (אלא) [אפילו] במשך ד' גם הרי"ף מודה דאין לו בו שימוש כ"א עליו ולא תחתיו ואפילו הרמב"ם מודה בזה וכמ"ש בסמוך בס"ד: יורדין לאויר החצר כו' פי' עד קרקע החצר:

וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין כו' ז"ל שם ומ"ש הרי"ף שיש לו גם ד"ט למטה מהזיז לא מסתבר לי דזיז רחב משתמשין עליו ומה צריך לאויר שתחתיו עכ"ל: והרמב"ם כתב כו' בפ"ח מהלכות שכנים כ"כ: ומ"ש דאפילו אם אין בו טפח כו' פליג אמ"ש למעלה בתרתי שכתב לעיל דבעינן ג"ש לחזקה זו ובזיז שפחות מטפח לא מהני חזקה כלל והרמב"ם סבר דאפילו בפחות מטפח מהני חזקה ואפילו לאלתר הוי חזקה ולטעמיה אזיל דא"צ חזקה ג"ש בניזקין וכמש"ר בסימן זה סכ"ה בשמו וביאור הסוגיא לשיטת הרמב"ם כתבתי בדרישה ע"ש: החזיק באויר כנגדו כו' ואם רצה בעל החצר לבנות תחת הזיז כו' בדרישה כתבתי והוכחתי דגם הרמב"ם ס"ל דאם ירצה בעל (הגג) [החצר] לבנות תחת הזיז אין בעל הזיז יכול לעכב עליו אפילו בזיז טפח אלא באם ירצה בעל החצר לבנות במקום הזיז ולבטל תשמיש הזיז לגמרי מלהשתמש בו אפילו ע"ג בזה חלוק דאם הוא טפח אזי החזיק באויר כנגדו פי' באויר החצר במקום שהזיז קבוע בו ולמעלה ממנו ואינו יכול לעקרו או לבטל תשמישו שע"ג ואם הוא פחות מטפח אף שלא מיחה בו ושוב אינו יכול למחות בו לומר לו אתה מזיקני בראייתך מ"מ אם בא בעל החצר לבנות במקום הזיז ובו יבוטל תשמישו הרשות בידו ומ"ש לבנות תחת הזיז ר"ל במקומו כמו עין תחת עין והשתא א"ש שלא הזכיר הרמב"ם בבבא זו שיעור אויר שתחת הזיז שצריך להניח לו כמ"ש שם בסיפא כשהזיז משך ד' שכתב שם שאין בעל החצר יכול לבנות באויר חצירו תחת הזיז כלום אא"כ הניח לו תחתיו גובה אויר עשרה טפחים כדי שישתמש בזיז ע"ש ודוק. שם כתב המ"מ שיעור י"ט לא נזכר בגמרא ומ"מ נראה שדי בכך שהרי דירת בית היא דירה בעשרה טפחים כ"ש תשמיש הזיז עכ"ל. והא דלא כ"ר גם פלוגתא זו דשיעור י"ט כשהוא רחב ד' משום דכבר כתב דשיעור דרי"ף הוא ד"ט ושיעור דרי"ב הוא כל האויר וליתנהו אלא כהרא"ש דכתב שתחתיו אין בו כלום וממילא גם שיעור זה אינו: לא החזיק באויר החצר ר"ל שתחתיו:

שאם ירצה לקבעו ולהשתמש בו כלפי פנים פי' שאם ירצה לתקוע יתד או קורה שתעבור עובי הכותל מצד זה לצד זה כדי שתהיה חזקה יותר ואינו רוצה להשתמש בו אלא מצד פנים אין בעל החצר יכול למחות ולומר אולי תשתמש בו מצד חוץ וגם אינו יכול לטעון חזקה כיון שאינו משתמש בו ב"י: דאי משום היזק ראיה לית ליה לבעל הגג דלא יכול לראות מלמטה למעלה כולי האי ומה שיכול לראות בעמדו למטה בעת שמשתמש בזיז הלא בלא זיז נמי צריך לשמור מבעל החצר כיון שתשמישו קבוע בחצר משא"כ בעל הגג שאין תשמישו בקביעות על הגג וכמש"ר זה לקמן בסימן קנ"ד וק"ס ע"ש וע"י הזיז שישתמש עליו יראה למטה: ומשום חזקה נמי לית ביה פי' כשירצה בעל הגג לאחר זמן לעשות זיז מבפנים ברשות שלו במקום זיז זה אזי אין בעל החצר יכול למחות בידו שלא יזיז זיזו ממקומו כיון שהחזיק בו עד השתא. א"נ כשירצה בעל הגג לאחר זמן לסתור כותל זה ולבנות במקומו אחרת של קנים אין בעל החצר יכול למחות בו מפני הזיז וק"ל: שאם החזיק בעל החצר כו' ה"ה לענין החזקות דכתבתי לפני זה דאינו יכול בעל הגג לסתור כותלו וגם שלא לקבוע באותו מקום זיז שלו והוא בכלל מ"ש משתמש בו כו' דמכח דיש לו חזקה להשתמש בו לא יוכל בעל הגג לסתור כו' וק"ל: יש לו חזקה בחצר כו' ומכ"ש שיש לו חזקה לענין שיוכל להשתמש עליו: והא דאמרינן פחות מטפח אינו יכול למחות כו' ר"ל אל תטעה לומר דמ"ש אינו יכול למחות (ופר"ש) [ופירשו] רב הונא דבעל הגג אינו יכול למחות בבעל החצר דבכלל זה הוא נמי אם בא בעל החצר לקבעו דאין בעל הגג יכול למנעו משום דכופין על מדת סדום דז"א אלא מיירי דוקא כשכבר קבעו בעל הגג וקאמר דאין יכול למחות בבעל החצר מלשמש בו כל זמן שמניחו:

שאין לו בו לא פתח פי' אלא הזיז שלפני הגג ומשתמשין עליו מהגג ועד"ר: אם רוצה להוציא זיז לפני חלונו פי' מתחת חלונו ובצד חלונו בתוך טפח ומה שסיים דגם לבנות כנגדו בלא הזיז כו' ר"ל שבלא זיז אינו יכול בעל החצר לבנות עד מקום הזיז שתחת החלון מפני שיכול לעמוד על הבנין ויראה מה שמשתמש בחלונו וגם אם הזיז הוא מן הצד בתוך טפח אסור לבנות שם אפילו לא היה שם זיז מה"ט ואף אם ירצה להגביה הבנין ד"א ולשפע הכותל אכתי אסור לבנות שם מפני שיאפיל על החלון וכמש"ר בסימן קנ"ד סל"ב נמצא מש"ר וגם לבנות כנגדו בלא זיז כו' כנגד מקום הזיז קאמר דאי כנגד החלון ומשום שמאפיל עליו לחוד קאמר קשה הא יש קפידא בזיז דבלא זיז יכול לבנות עד התחלת גובה החלון ומשום הזיז שתחת החלון אם יחזיק בו יהיה אסור לבנות אפילו תחת החלון במקום הזיז לכן צ"ל כמ"ש דכנגד אמקום הזיז קאי ומחשש שלא יעמוד על הבנין וק"ל:

ויורדין דרך עלייה ס"א והיא עיקר: שהגג והחצר היה לאחד כו' עד הוי חזקה עד"ר: ומוקי לה בגמ' במזחילה של אבנים כו' בב"ב דף ל"ח המרזב אין לו חזקה כו' (עיין בב"ח שהביא המשנה והגמרא ועיין בפרשב"ם דלשם). וכתב הרא"ש ז"ל יראה כיון דפליגי הני אמוראי ולא איפסיק הלכה כמאן מהן וזה החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב אך יכול לבנות תחתיו כרבי ירמיה בר אבא עכ"ל. והנה לדעת הרא"ש הני שלשה אוקימתות בעל הגג הם וה"פ שמואל אמר שלא החזיק בעל הגג ושלא יוכל לשנות בעל החצר המרזב ממקום למקום ברוח אחד אבל החזיק שלא יוכל לשנות מרוח אחד לרוח אחרת ובא ר' חנינא והוסיף בחזקה שאפילו ברוח א' אינו יכול לשנות בעל החצר אבל יכול לקצרו ובא ר"י והוסיף שאפי' לקצרו אינו יכול אבל יכול לבנות תחתיו דהרי בשלו הוא בונה ואינו נוגע בידים במרזב שהחזיק בו חבירו ועד"ר מ"ש לשון התוס' וביאורו במ"ש ג' פירושים אהא דאין לו חזקה מרוח אחד כו' ע"ש. ומ"ש א"א הרא"ש ז"ל לא הביאו בפסקיו פי' חילוק זה של בנין או של עץ: ומ"ש ואיני יודע למה עד"ר:

רק שיקלחו מימיו לכאורה קשה דזהו כפל לשון. ונראה דהכי קאמר רק שיקלחו יפה דאם אין לו היזק בזה אף שהיה קצת היזק וטענה ממקום אחר כיון שלא זכה עליו אלא הקבלת המים והרי הן מקלחים יפה הדין עם בעל החצר וק"ל:

ובין במרזב היינו צינור הנ"ל ומרזב הוא לשון משנה:

לפיכך אם רצה לקבלו בכלי פירוש אם לא ירצה להניח מקום פנוי תחת הצינור אלא ירצה להשתמש שם באיזה שימוש או לבנות שם בנין ורוצה שלא יעשה צינור כלל אלא אומר שבכל פעם שיהיה גשם אקבלם בכלי מהמזחילה ואשפכם במקום אחר: ומ"ש או בצינור פי' כשהיו המים יורדים במזחילה לחצר שלא היה ארוך רק קצת יתר מהגג והוא רוצה לשמש שם במקום ירידתו וכדי שלא ירדו המים שם רוצה להוליכו משם ע"י צינור שישבר למזחילה כדי שיהיה מקום מוצאן חוצה רחוק משם הדין עמו ואף ע"פ שאינו לו כ"כ טוב כאילו ירדו דרך הליכתן וזה דומה למ"ש בשם הרמב"ם בסמוך בהפוכו רצה בעל הגג לעקור הצינור מצד זה כו' שהרי לא החזיק כו' וי"מ דהאי או בצינור ר"ל ביב שרוצה לעשות בחצרו ביב ארוך שיקבל מימי המזחילה ויצאו משם חוץ לחצר במקום א' ולא ישטפו ע"פ כל החצר ול"נ דא"כ קשה פשיטא ודוק:

אחזיק לנטפי ולשופכי שופכי היינו שיורדים דרך מזחילה שנשפכין הכל למקום א' ונטפי שנוטפין דרך אורך הגג כשאין שם מזחילה צריפא דאורבני פר"ש גג של צריף שמכסין אותו בענפי ערבה והיינו אורבני ומתוך שהטיפין סמוכין מאד אין בעל החצר יכול להשתמש תחתיהם וקיי"ל כרב יוסף דאמר שם דף ו' אם החזיק לזה החזיק ג"כ לזה הגרוע ממנו וגוף דין זה כ"ר בסמוך סי"ח וק"ל:

ואם לאחר שהחזיק כו' יכול בעל החצר לעכב כו' שם דף נ"ט: כן החזיק בעל החצר במימי הגג כדי להשקות מהם בהמותיו ולשאר צרכיו ויכול לטעון שע"מ כן נתרציתי כדי שנא תוכל לחזור בך כ"ש ודמי למקח וממכר: כתב הרמב"ם ז"ל רצה בעל הגג כו' בפ"ח דשכנים כ"כ ועד"ר שם הוכחתי דגם להרמב"ם בעל החצר יכול למחות בידו כשבא עליו מאיזה טעם צד היזק ולא איירי הכא אלא כשאין טוען שום טענת היזק אלא שבא לעכב עליו מצד שלא יקלחו המים יפה לצורך תשמישו כ"כ כבראשונה והמים משועבדים לו מש"ה קאמר דבזה אין שומעין לו וזהו שדייק וסיים והרי באים לו ודוק:

ראובן שהחזיק בחצר שמעון שיקבל כו' היינו אחזיק לצריפא דאורבני וכבר פירשתיהו וע"ש בתוספות: יורדין בלא צינור ובלא מזחילה כצ"ל:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' כלל צ"ט סימן ה':

סולם קטן שאין לו ד' שליבות כו' שם דף נ"ח ודף נ"ט וגם חזקת סולם זה הוא על פי שיטות הנזכרות למר לאלתר ובלא טענה ולמר לאחר ג"ש ובטענה ב"י:

כתב הרמב"ם לפיכך כשבא בעל הגג כו' בפ"ח דהלכות שכנים כ"כ ועד"ר: יכול בעל החצר למחות בו שלא יחזיק עליו הרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל לאלתר בשתיקה הוי מחילה והוי חזקה: ומ"ש על דבריו ואינו נראה דהיאך ישתמש כו' המ"מ כתב שם שטעמו משום שזה נהנה וזה לא חסר וכופין על מדת סדום רבינו לטעמיה אזיל שכ"כ ג"כ לעיל בסימן זה ס"י אדברי רי"א בענין הכנסת (ליד) [זיז] בעל חצר בכותל הבית דחבירו ע"ש:

כותל הידוע כו' עד"ר שם כתבתי לשון הגמרא והרא"ש: וראובן החזיק כו' פי' וטען שקנה ממנו או שנתן לו במתנה כח להכניס בו קורותיו דהו"ל חזקה וטענה להכניס בכל הכותל באיזה מקום שירצה: או להכניס כו' ז"ל הרא"ש דהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין ולפי שעה לא הוצרך אלא לקטנות עכ"ל. ורבינו כתב כהרא"ש וגם למד מדבריו להוסיף והוא דכשם שאין קנין לחצאין לענין קטנות וגדלות כך אינו לחצאין לענין מקצת הכותל לכל הכותל וז"ש הוי חזקה להכניס בכל הכותל. ומ"ש באיזה מקום שירצה הוי ליה באילו אמר גם באיזה מקום שירצה דאם הכניסה בראשונה למעלה יכול להכניס לע"ע במקום אחר. אבל א"ל דאין כוונת רבינו לומר דיכול להוסיף במנין הקורות כ"א להוציאם ממקום זה ולהניחם במקום שירצה דא"כ בכל הכותל דכתב למה לי גם הב"י בסכ"ה כתב שלא משמע ליה לשון רבינו לפרש כן. וכדי שלא תאמר דהיינו דוקא לאותו מין קורות שהחזיק דהיינו קטנות יכול להוסיף במניינם אע"פ שמכביד בבנין אבל במין אחר א"י להחליף מש"ה כתב או להכניס בו גדולות וכבדות כו'. ונראה דה"ה שלשתן יחד יכול לעשות דהיינו אם היה מכניס תחלה ג' דקות יכול להכניס אח"כ אפילו הרבה עבות ובמקום אחר דזיל בתר טעמיה הנ"ל דאין קנין למחצה ובפרט להרא"ש דכתב דמה"ט חולק עמו אפילו באבנים וכמש"ר בשמו בס"ס זה וכתבתי לשונו כאן בדרישה. ולא כ"ר לשון או להכניס כו' אלא משום דס"ל דבדרי רב יוסף דאמר אחזיק להורדי אחזיק לכשורי אינו נרמז אלא ענין א' תרווייהו דהיינו להחליף גדולות במקום קטנות וס"ל דל"ד קאמר זה לחוד אלא ה"ה לתרווייהו ודוק ועד"ר:

פרשב"ם כו' עד חסרון קרקע פירוש היזק לקרקע: ומ"ש כגון פתיחת חלונות פירוש פתיחת חלון על חצר חבירו ולפי שכל החצר אינו ראוי לו לתשמיש מחמת היזק ראיה קראו חסרון קרקע (ומה שכתב הרשב"א בתשובה הביאו ב"י במחודשים ס"א אכה"ג דאינן חסרון קרקע י"ל דר"ל חסרון גוף הקרקע) אבל פתיחת חלון כנגד חלון אין לו חזקה עולמית לרשב"ם כדלקמן בסימן קנ"ד ס"ה עפ"ר מ"ש הב"י שם בשמו אבל אני כתבתי שם בהגד"מ דאין דברי רשב"ם מוכרעין לפרשם כן ע"ש: ורגילין לכתוב עליו שטר לפי שהוא ענין גדול אדם מקפיד ואינו קונה אותו בלא שטר ואם כדבריו כן הוא שקנהו היה לו להיות שטרו בידו כל ג"ש דהואיל ואין מראה השטר לפנינו הדין עם המערער: אבל תשמיש קטן כזה ר"ל הכנסת קורותיו אין רגילין לכתוב עליו שטר ולכן לאלתר הוי חזקה הואיל שמעולם לא היה לו שטר וק"ל: אבל טענה צריך. פי' שצריך שיטעון שמכרה לו או נתן לו במתנה אבל בלא טענה אלא שאמר הואיל וראה שהחזקתי בו פ"א מחל לי אינו מועיל: והגאונים פירשו כו' פירוש פליגי עליה בתרתי שאפילו בתשמישים גדולים ס"ל לאלתר הוי חזקה וגם א"צ טענה ועד"ר:

וכ"כ הרמב"ם ז"ל חפר שמעון כו' אע"ג דעיקר פלוגתת הגאונים ורשב"ם הוא במרזב ומזחילה ומזה לא איירי הרמב"ם ודוחק לומר דכוונתו לומר דס"ל כהגאונים שא"צ טענה וא"כ הו"ל לרבינו לפרש כן לכ"נ דר"ל וכ"כ הרמב"ם כדברי הגאונים דאפילו בהוצאת זיזין וכיוצא בזה א"צ חזקת ג"ש ונשמע זה מדהזכיר בדבריו שתיקה ומחילה ואם בתשמיש קטן כזה שתיקתו הוי מחילה אע"פ שאין לו כ"כ היזק ואפשר למימר דלא חש אם כן כ"ש וכ"ש כשהרואה שזה מוציא עליו זיז או מזחילה או שטר תשמיש גדולה דשייך בהו מחילה אם ראה ושתק משא"כ להרשב"ם שכתב הא דתחיבת קורות הוה לאלתר חזקה לפי שאין דרך לכתוב עליו שטר הוא להיפך דלהיזק גדול דרכן ליקח שטר ולהכי בעינן ביה חזקת ג"ש ובלאה"נ צ"ל דרבינו דקדק לשון מחילה דכתב הרמב"ם דאל"כ העיקר חסר דלא נזכר בדברי הרמב"ם הללו דמייתי רבינו דא"צ חזקה ג"ש ועד"ר מ"ש עוד מזה. ומ"ש הרמב"ם החזיק בקורה אחת אינו יכול להחזיק בשניה שהרי לא מחל אלא אחד עיין מ"ש המ"מ טעמו והב"י כתב עליו ז"ל ול"נ דלהרמב"ם כיון דמתורת מחילה נגעה בה לקורה א' חזינן דמחיל מחיל אפילו לעבה ממנו לב' קורות לא מחיל אפילו בשווין אבל לדעת האומרים דבחזקת ג"ש וטענה עסקינן ומשום דאין קנין לחצאין יכול לשנות ולהוסיף בכל הכותל עכ"ל בקיצור:

אבל אם טען כו' ז"ל הריב"ש (ע"ש דקאי אדברי הרמב"ם) סימן ר"י יש לבאר דבריו דבכותל החוצץ בינו לבין חבירו שאף אם הא' יש לו כמה תקרות סמוכות לכותל ההוא. והא' אינו סומך כ"א תקרה א' וטוען ששותף היה בכותל מעת היותו נאמן אך צ"ע בדבריו מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן הב' אע"פ שהא' סומך הרבה קורות והשני לא סמך עדיין מה ראיה הוא שיהיה הכותל לאחד כיון שאף אם יהיה בשיתוף כל אחד יכול לסמוך כשירצה עכ"ל וכדבריו כתב המ"מ ע"ש פ"ח דשכנים ולא ר"ל דגם הרמב"ם מיירי כשידוע שמתחילה בנה שמעון הכותל וכמש"ר בר"ס כ"ב דבהכי איירי דין זה ומש"ה בעינן שימוש הקורות שהוא כמו אכילת פירות בג"ש לר"ת ורבינו ומחילה להגאונים דאם כן לא הוה מהני ליה שימוש קורה א' להשתמש בכל הכותל כשטוען שהוא שותף בה ע"ש: ור"ת פי' שלכל דבר כו' בסימן קמ"ט ס"א כ"כ רבינו בשם ר"י: חזקה במקום הכותל יש לדקדק דהתחיל בתרתי דהיינו באבני הכותל ובמקומו וסיים בחזקה במקום. ונראה דה"פ דל"ת הא דאמרו בגמרא אחזיק להורדי אחזיק לכשורי משום שקנה מתחילה הבנין והמקום שעליו הבנין מש"ה כתב דז"א דהמקום ודאי ל"ק שאין נעיצה כו' וא"כ ג"כ נאמר דהבנין נמי לא קנה רק לתחיבת כשורי לבד א"נ ה"ק כיון דהמקום ודאי ל"ק כיון שהוא ידוע א"כ מסתמא כל מה שעומד ומונח על המקום הוא של בעל המקום: והר"י כתב שאם נתן על הקורה כו' הר"י פי' מ"ש בגמרא אחזיק להורדי אחזיק לכשורי היינו היכא שנתן עליהן תקרה ומעזיבה וכ"כ ב"י בסוף סכ"ב: או להרחיב אלו כצ"ל וכן הוא בס"י של קלף ופי' להרחיב שאם היו מונחים מתחילה ו' קורות קרוב זה אצל זה אינו יכול להרחיקם ולעשות הרחבה בין זה לזה אף על פי שאין בזה כבידה מצד עצמן: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דהוי חזקה כו' פי' אע"ג שאין עליו תקרה ומעזיבה וזה החילוק יש בין סברת הר"י והרא"ש דמאי דסבר הר"י שיש עליו תקרה ומעזיבה סבר הרא"ש אפילו בלא תקרה ומעזיבה והרמב"ן ס"ל דאפילו בלא מעזיבה הוי חזקה ואף לענין מקום הכותל ונמצא שיש בדין זה ד' חילוקי דעות וק"ל: