המערער על השדה והוא עד או דיין - טור חושן משפט סימן קמ״ז

בא המחזיק כו' משנה היא סוף כתובות (קט.) העורר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממני וחכמים אומרים איבד זכותו ואמרינן בגמרא דכל היכא דלא אר"ג רואה אני את דברי אדמון אין הלכה כאדמון: וכתב הריטב"א דוקא חתום וכיוצא בו דעבד מעשה ולאפוקי הא דא"ל זיל זבין או שהיה שם בשעת המכר ושתק והיה נראה לומר דאפילו הוא לבדו חתום על השטר הויא הודאה אלא שי"ל שזה אינו דיכול למימר דכיון דלא היה שם אלא עד אחד ולא חשיב שטרא לא חייש לה. וכתב עוד איבד את זכותו פי' ואפילו יש לו עדי זכות או עדי גזילה ואין לחבירו עדי מקח: כתב הריב"ש בסימן רמ"ד אפוטרופוס או ב"ד דזבינו לא איבדו זכות שיש להם על הקרקע ההיא :

עשאה סימן לאחר וכו' משנה שם כלשון רבינו ופירשו התוספות עשאה המערער סימן כשמכר שדה שאצל זו לאחר וכשמכר לו המצרים הזכיר מצר שדה זו בשם המחזיק איבד המערער זכותו ורש"י פירש עשאה המוחזק בה סימן לאחר ומצר שדה זו בשם המערער איבד המוחזק בה זכותו וכתב הר"ן ששני הפירושים לענין הדין אמת וכן כתב הרא"ש וכתוב בירושלמי וכתבו הרי"ף לא סוף דבר שעשאה העורר סימן לאחר אלא אפי' עשאה אחר לאחר והעורר חתום עליה בעד איבד זכותו ולמד רבינו מכ"ש אם מכר המחזיק לאחר והעורר חתום עליה בעד ודע דאמרינן בגמרא אמר אביי ל"ש אלא לאחר אבל לעצמו לא איבד זכותו דאמר אי לאו דעבדי הכי לא הוה מזבין ניהלי מאי איכא למימר איבעי ליה למימסר מודעא חברך חברא אית ליה. ופרש"י לעצמו של ראובן זה העורר עליה שהיה שמעון מוכר שדה שבצדה לראובן זה העורר עליה וכשמצר לו סימני המצרים כתב על שדה זו מצר פלוני שלי ולא מיחה ראובן: אי לא עבדי הכי. ששתקתי לא היה מוכר אותם לי ואני הייתי צריך לאותה שדה. והתוספות פירשו לעצמו כלומר אם מכר מערער אחת משדותיו למוחזק לאו הודאה היא דאי לאו דעבד הכי לא היה המוחזק קונה שדה ממני ואני הייתי צריך למעות. וכתבו מימרא זו הרי"ף והרא"ש וצ"ע למה לא כתבה רבינו וגם ה"ה תמה על הרמב"ם שלא כתבה בפרק י"ו מהלכות טוען ואפשר שסמכו על שלא הזכירו אלא עשאה סימן לאחר איבד זכותו וממילא משמע דלעצמו לא איבד ומכל מקום טוב היה להם לכתוב הדבר בפי' כיון שבגמרא כתבו כן:

בד"א שחתום בעד (אחד) וכו' שם מימרא דאביי הדין והטעם: וכל היכא שאיבד זכותו וכו' שם מימרא דרבי יוחנן. עיין בהריב"ש סי' רנ"ב:

וכתב ה"ר יונה וכו' וכתבו הרא"ש בפסקיו וכ"כ ה"ה פט"ז מהלכות טוען בשם הרמב"ם וכתב עוד ה"ה ודעת רבינו שאע"פ שכל השדה מוחזק ביד זה יכול לטעון העד תלם אחד בלבד עשיתי סימן וכן עיקר ולזה הסכים הרמב"ן ז"ל וגם הר"ן כתב כדברי ה"ר מנה ומיהו אם לא הזכיר שדה אלא כתב מצר מזרח קרקע פלוני אין צריך לתת לו ט' קבין:

ואם טען על התלם וכו' ג"ז שם מימרא דרבי יוחנן והקשו התוס' דכיון דכבר הודה שלא היתה שלו היאך יכול לטעון שלקחה ואור"י דמצינן לפרש דמיירי היכא שאין כתב ידי העדים יוצא ממקום אחר ולכך נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממנו מיגו דאי בעי אמר מזויף הוא. ורש"י כתב דטעמא משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר דמאחר שיש עדים שהיתה שלו ונגזלה הימנו ואין לזה זכות באותו תלם אלא על פיו של זה שעשאה סימן והרי חזר ואמר לקחתי. ודחה הר"ן דבריו דלא אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא תוך כדי דיבור בלבד אבל לא אחר כדי דיבור. והרי"ף כתב פירוש והוא דהויא ארעא בידיה אבל ליתיה בידיה אינו נאמן וכתב הר"ן שנראה מדבריו דהכא מיירי שהוציאה העורר מיד המחזיק בה ג' שנים ועכשיו חזר ובא זה בטענת הודאתו שעשאה סימן לאחר להוציאה מידו ומש"ה נאמן לטעון חזרתי ולקחתי ממנו אחר ההודאה כיון שהחזיק בה ג' שנים ולפיכך כתב הרי"ף דהיכא דליתיה בידיה אינו נאמן ומיהו דוקא לענין טענה זו בעינן שיהא מוחזק בקרקע אבל בטענת תלם אחד אע"פ שאינו מוחזק בידו נאמן אלא שר"ח כתב דאפילו בטענת תלם אחד אינו נאמן אלא במוחזקת בידו ושמא נאמר לפי דבריו שכיון שהיה עורר עליה מתחלה וזה מחזיק בכולה ועכשיו הוא עושה אותה סימן סתם הרי זה כמודה לדעת המחזיק וכמודה על ערעורו שאינו ערעור שאם לא כן הו"ל לפרש עכ"ל והרא"ש הסכים לדעת התוספות וכבר כתבתי בסמוך בשם ה"ה שדעת הרמב"ם דבטענת תלם אחד אף ע"פ שאינו מוחזק בידו נאמן. ולא ידעתי למה השמיט הרמב"ם דין דאם אמר חזרתי ולקחתי ממנו. כתב הרשב"ם אע"פ שהעדים כתבו לאה מכרה הבתים שלה לראובן בנה אין מכאן ראיה לפי שהעדים לאו אכולה מילתא מסהדי: ובתשובה אחרת בסימן אלף וקנ"ו כתב אע"פ שעשאו הבעל סימן לשאר קרקעות שהכניסה לו לא הפסידה בכך דעשאה סימן לאחר תנן כלומר שעשאה המערער לפי שיש הודאה בכך אבל זו שעשאה הבעל סימן אין בכך כלום ועוד שטענה יפה היא מה שאמרה שלא הבינה בכך ולא שמעה דאנן סהדי שאין כלה מרגשת במה שכתוב בכתובתה בכיוצא בדברים אלו סומכת היא בכך על אחרים ואם מפני שחתמו עליה העדים אין בכך כלום דעדים לאו אכולה מילתא מסהדי וכדתנן העורר על השדה והוא חתום עליה עד איבד את זכותו דאלמא טעמא משום דהוא עצמו חתום עליה עד הא משום חתימת עדים דעלמא לא איבד זכותו משום דקיי"ל דעדים לאו אכולה מילתא מסהדי עד כאן לשונו. הריטב"א פירש בשם הרמ"ה דהב"ע כשהעורר אינו טוען ששדה זו לא היתה של המוכר ההוא מעולם אלא שהוא טוען כי באמת שלו היה אלא שחזר ולקח ממנו ומה שחתם עליה בשמו של מוכר לא עשה כן לפי שהיתה שלו אלא לפי שהיתה מפורסמת לו ולכן קראה על שמו וכאותה שאמרו אלא דאקרויא מיקרי דבי בר סיסין ואף זה כשאמר ומצר פלוני ופלוני רצה לומר שדה הידוע לפלוני מקודם לכן שכן דרך לסיים הקרקעות בשם הבעלים הראשונים לפי שידועים לכל יותר ומיהו אם כתב השדה שהוא של פלוני א"א לטעון כן עכ"ל:

בא המחזיק וכו'. משנה סוף כתובות העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממני וחכ"א איבד זכותו עשאה סימן לאחר איבד זכותו ופרש"י אפילו לאדמון דאין לומר כאן השני נוח לי וז"ש רבינו ואין צ"ל עשאה סימן לאחר דכיון דקיי"ל כחכמים דאפי' חתום עליו בעד איבד זכותו אע"ג דאיכא למימר השני נוח לו א"כ כ"ש בעשאה סימן לאחר וק"ל:

ומ"ש פירוש שהמערער היה לו שדה וכו'. כ"כ התוספות ויש להקשות הלא העדים החתומים בשטר הם המסמנים המצרים ומעידין על מה שנכתב בשטר אבל המערער לא עשה כלום ומש"ה לא כתב הרמב"ם בריש פי"ו מטוען אלא ז"ל וכן אם העיד לוי בשטר שכתב בו בשדה פלוני של ראובן מצר מזרח או מערב הואיל ועשה השדה סימן לאחר והעיד בשטר איבד את זכותו וכו' ופסק כך בש"ע וי"ל דהתוס' מפרשים שכתב בשטר וכך אמר לנו פלוני מכרתי שדה פלוני לפלוני מצד מזרח שדה פלוני והזכיר המחזיק א"נ עדי השטר מעידים שהמערער עשאה סימן לאחר בשם המחזיק: ומ"ש או שמכר המחזיק וכו'. זהו פירושו של הרמב"ם וכתבתיו בסמוך: ומ"ש ואפילו אם אחר וכו'. כך הוא בירושלמי הביאוהו התוס' והרי"ף והרא"ש קמ"ל דלא תימא כיון דלא עשאה סימן לא המערער ולא המחזיק אלא אחר עשאה סימן לאחר סד"א דאין המערער חושש להם וחותם בעד קמ"ל דאפילו הכי איבד זכותו: ומ"ש וכן נמי הדין וכו'. כך פירש"י: הב"י תמה על רבי' שהשמיט הא דאמר אביי ל"ש אלא לאחר אבל לעצמו לא איבד את זכותו וגם ה' המגיד תמה על הרמב"ם שהשמיטה והרי"ף והרא"ש כתבוה ואפשר דלפי שהיו מסופקים בפי' לעצמו אם ר"ל דהמוחזק עשאה סימן לעצמו של המערער והתם דוקא לא איבד המערער זכותו דאי לאו דשתק לא היה מוכר לו השדה אבל אם המערער מכר שדהו למוחזק לא אמרינן דבשביל שהייתי צריך למעות שתקתי ואיבד את זכותו וכמו שהוא לפירש"י או שמא לעצמו ה"ק שהמערער מכר שדה למחזיק אבל איפכא לא וכמו שפי' התוס' ומפני הספק השמיטוה לגמרי כן נראה לי בישוב זה:

ומ"ש בשם ה"ר יונה והוא שיש בשדה תשעה קבין וכו'. כ"כ שם הרא"ש בשמו וכתב כן לפי הרגילות שכך כותבין מצד מזרח שדה פלוני אבל לא הזכירו שדה אלא כתבו מצד מזרח קרקע פלוני אין צריך לתת לו ט' קבין וכ"כ הר"ן:

ומ"ש ואם טען על התלם וכו'. כ"כ התוס' והרא"ש לשם ודלא כדמשמע מפי' רש"י דאפילו בכתב ידם יוצא ממקום א"ר נמי נאמן במיגו דאי הוה בעי לא היה עושה אותו סימן לאחר ולא היה מודה לו בשום דבר והיה מוציא מיד המחזיק כל השדה הילכך עכשיו נמי שהודה בתלם וחוזר ואומר לקחתיו ממנו נמי נאמן דהא ודאי ליתא דכה"ג לא אמרינן מיגו שע"י מה שהיה יכול לטעון מקודם טענה טובה אין לו מיגו להיות נאמן במה שטען עכשיו דמאי דאמרינן בעלמא הפה שאסר הוא הפה שהתיר אינו אלא בתוך כדי דיבור בלבד אבל לא אחר כדי דיבור וכ"כ התוס' והמרדכי ע"ש ר"י בפרק בתרא דכתובות וכ"כ הר"ן לשם דלא כפירוש רש"י לשם משמע דבכל ענין יש לו מיגו וכבר האריכו בזה התוס' ריש פרק חזקת (בבא בתרא דף ל') בד"ה לאו קא מודית דמיגו למפרע לא קאמרינן וכן כתב המרדכי לשם בשם ר"י והביאו ראיות מפרק חזקת ופרק הדיינין ופרק זה בורר וע"ש: ומ"ש רבינו ואצ"ל אם החזיק שלש שנים וכו'. פירוש דהתם אפילו כתב ידם יוצא ממקום אחר נמי נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו ושטר היה לי ואבד וגם זה כתב הרא"ש בשם הרי"ף והראב"ד בסוף כתובות:

כתב הריב"ש סימן רנ"ב דוקא חתום עליו בעד אבד זכותו אבל אי לא חתום עליו רק לכבוד בעלמא לא אבד זכותו וכתב עו"ש אם היה המערער דיין והגבה לזה הקרקע שוב לא יוכל לערער א כתב הרא"ש בתשובה כלל ע' סימן ג' על אלמנה שמשבנה נכסי בעלה לשמעון ובנה שכרן משמעון ואח"כ טוען שאמו לא נשבעה על כתובתה ופסק דאין טענתו כלום דמאחר ששכרו הוי כחתם עליו בעד דאבד זכותו:

בא המחזיק בכח שטרו משנה בכתובות דף ק"ט וז"ל העורר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר יכול לומר השני נוח לי וחכ"א איבד את זכותו. והלכה כחכמים ומיירי אפילו בדיש להמערער עדים שהיתה שלו ושל אבותיו ולהמחזיק אין ראייה שקנאו המוכר ממנו ולא על שדר בה המוכר יום אחד. וגם הוא לא החזיק בה ג"ש דבאופן זה נתבאר בסימן שלפני זה שהיו מוציאין מיד המחזיק לולי זה שהוא בעצמו חתום עליה בעד ורבינו שהתחיל וכתב בא המחזיק כו' ה"ק לאחר שבא המערער עליו בטענה שדה שבידך שקניתיה מפלוני גזולה היתה בידו בא המחזיק להוכיח על פניו שאינו גזולה מכח שטרו שהוא חתום עליו בעד ועד"ז כתבה הרמב"ם פי"ו מטוען ע"ש וק"ל: איבד זכותו ול"ד למש"ר לעיל בסימן קמ"ו סכ"ט ביעץ מערער למחזיק לקנותה דהדין עם המערער ויכול לומר השני נוח לי כו'. דהתם דיבורא בעלמא הוא ומקרי ואמר אבל למיעבד עובדא כי האי לחתום אשטרא שמבואר בו חובתו כל כי האי ודאי לא עביד אינש והכי מחלק בגמרא פרק חזקת (בבא בתרא דף ל' ע"ב) וגם התוספות כתבו שם בכתובות ז"ל ולא תקשי לך הא דקי"ל בפרק חזקת בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודא ומערער דלא ליזול שמעון לאסהודי ליה ללוי (והביאו רבינו לעיל סי' ל'"ו) משום דניחא ליה דתיקום ארעא ביד לוי דאמר הראשון נוח לי כו' דהכא לא היה לו לחתום ולעשות דבר הנראה הודאה משום ניחותא דשני אבל התם לאו הודאה היא עכ"ל ועד"ר מ"ש ע"ז:

ואצ"ל עשאה סימן לאחר כו'. זהו סיפא דמשנה הנ"ל ז"ל עשאה סימן לאחר כו'. אבד את זכותו ורבינו הוסיף הני תיבות וא"צ לומר ע"פ פרש"י דכתב שם דבהאי אפילו אדמון הנ"ל מודה דאבד זכותו שהרי ליכא למימר בהא השני נוח לי כו'. וק"ל: פי' שהמערער כו' עד"ר: ומש"ר וחתם המערער כן פירש"י שם וכתב הרשב"א דאם לא חתם עליו המערער אלא עדים דעלמא אע"כ שבשטר נזכר שדה זו למצר ע"ש המחזיק לא איבד בזה המערער וכותו דקי"ל עדים לאו אכולהו מילתא קמסהדי עכ"ל. והביאו ג"כ בד"מ ע"ש: וכן נמי כו'. והזכיר המערער כו'. דין זה לא נזכר בשום מקום אלא שלרבינו נראה דאין לחלק ביניהן דחד טענה לשניהן וגם צד כ"ש יש בו מדין קמא וכמ"ש בדרישה וממילא נלמד דאף שרבינו לא נקט כאן אלא חדא בבא ה"ה דאבד המחזיק את זכותו בכל ג' בבות הנ"ל כמו המערער אלא שרבינו התחיל בבבא ראשונה הנ"ל ועד"ר:

שהדיין חותם על קיום השטר אע"פ כו' כבר מבואר לעיל בסימן מ"ו ע"ש: וכל היכא שאבד כו'. פירוש כל היכא שאבד זכותו על ידי שעשאה סימן ולא קאי על בבא שבריש הסימן דשם בשטר הקנייה מפורשים מצרי דכל השדה ובודאי אכל השדה העיד וק"ל וכן הוא בגמרא שם עובדא ומימרא דר"י ועד"ר:

ואם טען על התלם כו'. ג"ז שם מימרא דר"י ועד"ר: אם אין כתב ידו כו'. פי' להכיר ע"י החתימה שחתם בהשטר כשעשאה המחזיק לסימן ואם עשאה המחזיק סימן לאחר ועדים אחרים חותמים מיירי שכתיבת יד אותן עדים אינו יוצא ממקום אחר וכ"כ שם בתוספות וכתבו דאם לא כן כיון שכבר עשאו סימן הודה שלא היתה שלו היאך יכול לחזור ולטעון שלקחה דהא לא אמרינן מילו למפרע. נאמן במיגו שאין זה כתיבת ידו עד"ר ומכ"ש אם טוען מיד שחזר וקנה ממנו כל השדה שעשאה סימן אם אין כ"י ימ"א אלא רבותא קמ"ל דאף על גב דמתחילה טען הודיתי לו על התלם זו ואח"כ חזר וטען לקחתי ממנו גם אותו תלם אפילו הכי נאמן במיגו. וע"ש בתוספות דכתובות דף ק"ט ומ"מ אם אין בהתלם ט' קבין א"נ לומר על תלם זה לבד הודיתי במיגו דהיה אומר אין זה כתב ידי דהו"ל כבמקום עדים דאנן סהדי דמשקר כיון דאין שדה פחות מט' קבין: ואצ"ל אם החזיק אחר ההודאה פי' אחר שעשאה סי' שמקרי הודאה החזיק ג"ש ובכה"ג אפילו אם כת"י ימ"א שומעין וזהו כפי' הרי"ף. ומ"ש לפני זה דאין כת"י ימ"א הוא פירוש התוספות והרא"ש כתבתי לשונו בדרישה ע"ש: ונראה דמש"ר דאצ"ל אם החזיק כו' מיירי אפילו כשהוא ביד המחזיק וכגון שזה בא לערער בעידיו על המחזיק בכל השדה והמחזיק (הנ"ל דלא החזיק בו ג' שנים וכמ"ש בר"ס זה) מביא ראייה שעשאו סימן בשמו והמערער משיב שלא עשה מתחילה לסימן אלא תלם א' ואותו התלם לקחתי אחר זה ממך והיה בידי שטר עליו ואבדתיהו לאחר שהחזקתי בו ג"ש ועתה אחר אותן ג"ש באת והחזקת בתלם בגזל וגם שאר השדה הוא בגזל בידך כי אף שיש בידך שטר שקנית מפ' אותו פלוני גזלן הוא שהרי אין לו עדי קנין והא דהנחתיהו בידך עד הנה משום דלא היו עדים שלי על הקרקע בנמצא ומש"ה נאמן בטענתו להוציאו מיד המחזיק והר"ן פי' לדברי הרי"ף קצת בע"א וכתבתי לשונו בדרישה וטעמו בצידו אבל מדסתם רבינו נראה פי' כמ"ש ודוק: במיגו שהיה יכול לומר על תנאי כו' פי' בתחילה היה כולה שלי כמו שמעידים העדים ואח"כ מכרתי לו התלם בתנאי ואח"כ עשיתי אותו סימן בשמו כי אמרתי שיקיים התנאי ולא קיימו: