דין המחזיק בקרקע של חבירו ודין - טור חושן משפט סימן ק״מ

אע"פ שאדם נאמן וכו' עד שהיה בחזקתו אפילו יום אחד וכו'. פירוש ואין שמעון יכול לומר לראובן אדרבה הבא אתה ראיה מאין היה לך כיון שלא החזקת ג' שנים כי הראשון לעולם מוחזק עד שיבוא אחר ויביא ראיה שהיה של אבותיו דכיון שהוא בא להוציא הראשון מחזקתו עליו להביא ראיה וכ"כ הרשב"א והריטב"א בתשובותיהם עיין סימן קמ"ו במחודשין סעיף ב' וסעיף כ"ו וכ"כ הרמב"ם סוף פי"ד דטוען ומבואר ג"כ בדברי רבינו בסימן קמ"ו מסעיף כ"א עד סכ"ה: ומ"ש נאמן ונשבע ונוטל את שלו. זה נתבאר בסימן צ"ה דש"ד אין נשבעין על הקרקע אבל שבועת היסת נשבעין וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מטוען ולפיכך לא הזכיר שבועה זו בפי"א מטוען אבל שבועת המחזיק כשהיא כראוי ובטענה הזכירה הראב"ד לשם לפי שיש חולקים כמו שפירש רשב"ם בפרק חזקת (ריש בבא בתרא דף ל"ג) וס"ל דנאמן בלא שבועה משום דחזקת ג' שנים במקום שטר קיימא ואילו היה בידו שטר קנין לא היה צריך לישבע וכ"כ ב"י ע"ש הרשב"א בתשובה וחולק על ר"ה גאון הביאוהו התוספות בפרק חזקת (בבא בתרא דף ל"ג) בד"ה מגו וכ"כ הרא"ש שם משמו וכ"כ המרדכי פרק הדיינים וסמ"ג בעשה (דף קפ"ב) משמו דמחייב שבועה וה"ה הזכיר מחלוקת זה בפ"י מטוען ומביאו ב"י סימן קל"ה וכ"כ ב"י מחלוקת זו ע"ש ה"ר ירוחם בסוף סי' קמ"ו ע"ש אבל במרדכי הארוך מצאתי שכתב אמנם מוהר"ם פסק בכמה מקומות בתשובותיו כדברי ר"ה גאון ולכך הזכיר גם הרמב"ם שבועה זו להוציא מדעת החולקים וכן כשאין עדים למערער היה צריך לפרש לאורויי דיוקא דדוקא בטוען שלך היה אבל אתה מכרתו לי התם הוא דנשבע המחזיק ויעמוד במקומו ולא סגי בחרם סתם אבל אם טען המחזיק לא היה שלך מעולם כיון דאיכא בטענת המערער תרתי לריעותא חדא דטענו קרקע אידך דליכא דררא דממונא אין על המחזיק אלא חרם וכך פסק להדיא מהר"ם כדאיתא במרדכי בפרק הדיינין וב"י הביאו בסוף סימן זה ע"ש גם רבינו לא כתב דנשבע המחזיק כשאין עדים למערער אלא בטען שלקחו מיהו ודאי דוקא בטוען שלקחו מן המערער אבל בטוען שלקחו מאחר מוציאין מידו ויתבאר זה בסי' קמ"ו סעיף כ"ד כי לשם הביא מחלוקת הגאונים בזה ועיין עוד בסי' קמ"ט סעיף כ"ד ולפי פירושו זה ניחא דלא קשה בש"ע הפסקים דסעיף א' וסעיף ב' כמו שעלה ע"ד הרב בהגהה לשם גם לא כמ"ש מהרו"ך ע"ש:

טען שמעון שיש לו שטר וכו'. אע"ג דכבר כ"ר בסי' מ"ו וסי' פ"ב דקיי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו חזר וכתבו כאן דלא תימא דוקא בשטרי הודאות שבא להוציא מיד המוחזק אבל כאן שאדרבה מי שהשטר בידו הוא מוחזק בקרקע וזה בא להוציא מידו וסד"א במודה שכתבו א"צ לקיימו קמ"ל:

טען שמעון שיש לו שטר שמכרה וכו'. ברייתא פרק ג"פ ופליגי בה רבי ורבן שמעון בן גמליאל ואיפסיקא הלכתא כרבי דצריך לברר שטרו: ומ"ש וכתב ר"ח שאם טען אחר כך אבד השטר אינו נאמן וכ"כ רב האי וכו'. איכא לתמוה דמה יעשה זה שאבד שטרו וכי בשביל כך יפסיד אע"פ שהחזיק ג' שנים וכך כתב ר"ת לפי גירסתו וגי' רשב"ם דמה דין הוא זה שיפסיד בחנם אם לא יוכל לאמת דבריו שלא היה צריך לטעון עיין בתוספות (דף ק"ע) בד"ה אלא לברר ונלפע"ד דאינו נאמן קאמר שלא נאמינהו שאבד שטרו ויועיל לו חזקתו אלא צריך לישבע שאבד שטרו ואח"כ יהא נדון בחזקה וז"ש וכ"כ רב האי שאם לא הביא השטר פירוש שאינו רוצה להביאו אע"פ שישנו ברשותו מוכחא מילתא דמזוייף הוא והיינו כדעת ר"ת דדוקא בדטען אבד שטרי אינו נאמן אלא צריך שישבע שאבדו אבל במודה שישנו ברשותו צריך להביאו ואם לא הביאו נתבטלה החזקה דחזקה מכח שטר קאתי וכיון דהשטר בטל נתבטלה גם החזקה ורב האי נמי ס"ל דדוקא בלא הביא השטר נתבטלה החזקה אבל בטען אבד שטרי ישבע שאבד ויהא נדון בחזקה וזה ודאי דין אמת. והיכא דמודה דשטר מזוייף הוא אבל שטר כשר היה לי ואבד נאמן ע"ל בסוף סי' קמ"ו:

וכיצד היא החזקה וכו' עד לפעמים שאין לו. יש להקשות דהו"ל לחלק בין יש לו לאין לו מאי פעמים שאין לו דקאמר ונראה דאפילו בידוע שיש לו קאמר דהו"ל נוגעין בעדות משום דפעמים אין לו מעות בשעה שצריך להחזיר להם השכירות ויתן להם מטלטלין ולפעמים לא יהיו לו גם מטלטלין וצריך ליתן לו זמן למכור קרקע ולא ניחא ליה בהכי:

הבתים שהם לדירה וכו' משנה וגמרא ר"פ ח"ה: ומ"ש ומיהו אפילו נתנוהו כבר למחזיק כתב ה"ר יונה וכו'. כתב נ"י שהרשב"א חולק בזה וס"ל דלא מהני סילוק הכא דלפי שהשוכר מתיירא שמא יפסיד שכרו וזה עושה עמו לפנים משורת הדין ומצילו לגמרי מן ההפסד איכא למיחש דמפני שהוא מתבייש מזה יעזור לו ולא נהירא דאין בזה לפנים משורת הדין שהרי יש לו מעות ועיין במ"ש בסימן קכ"א סימן י"ב דהעיקר כסברת ה"ר יונה ודלא כש"ע בכאן דלא הכריע:

וכתב עוד שאם יטעון וכו' עד כיון דלא הוי מערער קמן. אע"ג דקבלת העדות הוא מפני שחושש שמא יבוא מערער אפ"ה אין לחוש שמא יעידו שקר על הספק שמא יבוא מערער דאינו נקרא נוגע בעדות אא"כ שההנאה הוא בודאי בשעת קבלת העדות וכ"כ בהגהת אשיר"י פ' חזקת דכל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד וה"ט דעל ספק הנאה לא יעיד עכשיו שקר וכבר כתבתי כיוצא בזה בסימן ל"ז ס"ג ע"ש:

כתב ר"ח שאם אין השוכרים דרים בו עתה וכו'. כ"כ התוספות בשמו וכן כתב בחידושי הרמב"ן בשמו פרק חזקת ומה שהשיג רבינו דאין כאן מגו כיון שבאים להעיד וכו' אין כאן השגה של כלום דלא הוזכר בדברי ר"ח לשון מגו אלא שאין נוגעים בעדות מחמת הנאתם שאילו היו מכוונים להנאתם הוו אמרי לא דרנו בו מעולם אם כן לא באו אלא להעיד האמת דאחזוקי בשיקרא לא מחזקינן להו כיון דלית להו הנאה בהגדת עדות זו והב"י גם הוא השיב על דברי רבינו אבל למ"ש הוא פשוט והמרדכי ריש פרק חזקת פסק בסתם כדברי רבינו חננאל והכי נקטינן:

כתב הראב"ד שאין עדות השוכרים מועיל אלא ששכרו בשטר וכו'. טעמו דכל היכא דחזקה איננה באה אלא על ידי צירוף אנשים לית ליה קלא אלא בשטר כדאמרינן גבי שלשה לקוחות לקמן בסימן קמ"ד סעיף ב' וכיון דבעינן הכא שני שוכרים אפילו דרו ביה שניהם כל ג' שנים לית ליה קלא אלא בשטר והרשב"א חולק דשלשה לקוחות ודאי כיון שכל אחד לא החזיק אלא שנה אחת לא מצטרפי אלא על ידי שטר וה"נ בשלשה כיתי עדים כל כת דרה בו שנה אחת לא מצטרפי אלא על ידי שטר אבל ב' שוכרים שדרו בו ג' שנים רצופים ודאי לא בעינן שטר אבל ה"ר יונה וכו'. ומהרו"ך הקשה דלמה כתב הראב"ד בשני שוכרים דדרו בו ג' שנים בעינן שטר ובשני לקוחות שהחזיקו בו ג' שנים הוי חזקה אפילו בלא שטר וכתב על זה תירוץ בדברים דחויים אבל הדבר פשוט דאין כאן קושיא דבב' לקוחות דהחזקה אינה תלויה במה שהן שנים דאפי' לא היה אלא לוקח אחד נמי חזקתו חזקה כשהחזיק ג' שנים הילכך הוי חזקה בלא שטר דאית ליה קלא אבל בשני שוכרים דהחזקה תלויה במה שהן שנים שאם לא היה אלא שוכר אחד אין כאן אלא עד אחד ולא הוי חזקה השתא כיון דליכא חזקה אלא על ידי צירוף אנשים לית ליה קלא בלא שטר להראב"ד כדאמרי' גבי ג' לקוחות וכו' וכדפרישית:

וכתב הרשב"א וכו'. חילוקי דינים שבענין זה יתבארו תחלת סי' קמ"ה וע"ש וזה פשוט דלהרשב"א בששה אחד בכל שנה לא הוי חזקה אלא בשטר כמ"ש בסמוך:

ור"ת כתב שאין צריך שיעידו וכו' עד ואם יאמר המחזיק לעדים העידו סתם וכו'. פי' דלר"ת כיון דדי בעדות מקצת ימים וכו' אם כן כשהעדים אינם רוצים להעיד מפני שאין יודעין בבירור שדר בה ג' שנים ימים ולילות והמחזיק יטעון ויאמר אליהם העידו לי סתם שדרתי בו בחזקת ימים ולילות כל שלש שנים טענתו של המחזיק שטען על העדים הויא טענה מעלייתא וכיון שהוא טוען כך ב"ד אומרים לעדים אם אתם יודעים בעדות זו שדר בו המחזיק או הדרים בכחו ג' שנים כמנהג שרגילים השכנים לידע וכו' תעידו סתם כמו שהוא טוען דטענתו טענה ומספיק עדותן אם יעידו כדבריו אבל אנן לא טענינן ליה ואין אומרים לעדים העידו סתם אף ע"פ שהיה די בעדות מקצת ימים וכו' מ"מ מאחר שהמחזיק עצמו איננו טוען ומבקש מהעדים כך אנן נמי לא טענינן ליה אבל אם היו העדים רוכלין וכו' אנן נמי טענינן ליה ואומרים אל הרוכלין העידו סתם וכו' ומהני עדותן אם יעידו סתם וטעמא דמילתא משום דמסתמא קסבר המחזיק שאין עדות הרוכלים עדות דמאחר שמחזרין בעיירות אין מקבלין עדותן ובכגון זה ודאי פתח פיך לאילם הוא וטענינן להו אנן שיעידו העדים הרוכלים ודקדק רבינו בהעתקתו לפירוש רבינו תם ליישב מ"ש בגמ' אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר וכו' טענתיה טענה דקשה דהוה ליה למימר עדותן עדות כמו שהקשו התוס' אבל למאי שכתב רבי' ניחא דעיקרא לא אתא אלא לאשמועינן דדוקא היכא דהמחזיק טעין כך על העדים טענתו טענה ובית דין אומרים לעדים שיעידו כך סתם אבל אנן לא טענינן להו אבל ברוכלים אנן נמי טענינן להו. ועמ"ש רבינו וכ"ה מסקנת א"א הרא"ש כתב ב"י מה שכתב ואין ספק דנוסחא מוטעת נזדמן להרב שהיה כתוב בה ר"ח במקום ר"ת אבל לפי גירסת הספרים שבידינו לא כתב רבינו וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל אלא אחר דבריו של ר"ת ולאפוקי מפירוש רשב"ם דצריך להביא ראיה על הלילות אבל לא אתא לאפוקי מפי' ר"ח דפשיטא דאע"ג דר"ת מפרש פי' אחר בהלכה לענין דינא לא פליג עליה דר"ח:

ואם טען המערער דרתי בבית הפנימי וכו'. ריש פ' חזקת דאמר ליה מערער אנא בשכונה גוואי הואי ופי' רשב"ם עיקר דירתי בחדרים הפנימיים והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי וכו' ולכאורה משמע שמלבד העברת הדרך היה משתמש ומניח כליו בחדרים שבבית החיצון אבל מדברי הרא"ש לשם משמע להדיא דלמאי שהיה עובר דרכו עליו בלחוד קרי ליה משתמש עמך בבית החיצון וכן נראה מדברי רבינו שלא הזכיר לשון תשמיש כלל אלא ועברתי דרך עליך אלמא דאפילו לא היה משתמש בחיצון כל עיקר כ"א שהיה משתמש עמו בדריסת הרגל בלחוד לא הוי חזקת המחזיק חזקה ועל זה הקשה הרמב"ן בחידושיו ונ"י לשם וכי אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר לעצמו הפנימי ודרך ואעפ"כ כיון שזה לבדו דר למה לא יעלה לו חזקה דאל"ת הכי מוכר קרקע ושייר בו דרך לעצמו לוקח במאי יקנה וכן נראה דעת רבינו מאיר שבמרדכי שפירש אנא בשכונה גוואי הואי הייתי משתמש בכל הבית החיצון ואתה היית נדחה מפני אלמא דס"ל דבהעברת הדרך בלחוד לא נתבטלה חזקת המחזיק אכן התוספות והמרדכי והרא"ש תופסים פרשב"ם ואחריהם נמשך רבינו וצ"ל דס"ל דאה"נ כל היכא שהאחד מכר לחבירו ושייר דרך לעצמו אינו נידון בחזקה וצריך שישמור שטרו לעולם ואם אין שטרו בידו אין כאן חזקה דכיון שלא יצא מרשותו לגמרי שהרי עבר דרכו עליו ומצי למימר אתה דרת אצלי בתורת שכירות א"נ בשאלה ואיני צריך למחות כיון שלא יצא מרשותי לגמרי ועיין במ"ש בסמוך סעיף י"ט: ומ"ש דאל"כ כל המערער יטעון אני דרתי עמך בבית הפנימי וכו'. פי' אני דרתי עמך ב' או ג' ימים ואין לך ג' שנים שלימות והעדים אינן יודעים לפי שאינן יכולין לעמוד על מיעוט ימים אלו אם דר אם לאו כך כתבו התוספות והרא"ש והמרדכי לשם:

החנויות וכו' וא"א הרא"ש כתב שצריך שש שנים וכו' אע"פ שאם אחר שאילו חנוני וכו'. כיוצא בזה כתבו התוס' ריש פ' חזקת וכן כתב המרדכי לשם וז"ל ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא וכו' וה"ה בחנוני שעשה בית חנות ואינו משתמש בו אלא בימים אם יש לו עדים דהחזיק בו שש שנים הוי חזקה אע"ג דהלילות מפסיקים ומיהו בשלש שנים לא סגי דכיון דבית הוא ורגילים שאר בני אדם לדור בו ימים ולילות אע"ג שהוא חנוני ואין דרכו אלא בימים למכור לחם ויין לא הוי חזקה אלא בשש שנים אבל חנות ממש שאין רגילים לדור בו אלא בימים למכור לחם ויין הוי חזקה בשלש שנים גרידא עד כאן לשונו ונראה שדקדק מדקאמר תלמודא ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא וכו' אלמא דבשאר עיירות היו רגילים בימים ובלילות אלא דמחוזאי דוקא ביממא עבידא בליליא לא עבידא והילכך בעינן שש שנים הא לאו הכי לא בעינן כי אם שלש שנים. ומכאן אנו למדין גם למדינתינו שכולם אינן יושבים בלילות בחנות דלא בעינן אלא ג' שנים גרידא אלא א"כ בעושה בית חנות דאף לדידן בעינן שש שנים לפי ששאר בני אדם רגילים לדור בו ימים ולילות ונראה שזאת היא דעת הרא"ש במ"ש אע"פ שאם היה אחר שאינו חנוני כו' כלומר שאם היה האחר דר באותו בית בודאי היה דר בו ימים ולילות והיה צריך שלש שנים רצופות בחנוני די הוא בשלש שנים מפוזרות וכדפירשו התוספות:

החזיק במקום מסויים וכו'. משנה סוף פרק חזקת היה מעמיד בהמתו בחצרו וכו' אינה חזקה אבל אם עשה מחיצה וכו' ה"ז חזקה וכבר פי' ב"י דעת הרי"ף והרמ"ה על פי סוגיית הגמ' ודעת רבי' והרא"ש החולקים ועיין לקמן בסי' קס"א סעיף ז'. ויש להקשות מ"ש האי דאחזיק במקום מסויים מהך דשכונה גוואי לפירוש רשב"ם ורבינו דלעיל בסעיף י"ז דלא היה משתמש כ"א בדריסת רגלים ולא בחדרים שבחיצון כלל ונמצא שזה החזיק בחיצון במקום מיוחד לתשמישו ולדירתו ואפילו הכי לא הוי חזקה וכאן דמיירי בחצר שבתים פתוחים לו ויוצאים ונכנסים דרך חצר זה אמרינן דמהניא חזקה דאין מניח לו לעשות אי לאו דזבניה מיניה כמו שפי' התוס' לשם ולמה לא מצי אמר לא חששתי למחות כיון שהחצר היה ברשותי שהייתי יוצא ונכנס בו ויש לומר דבית שכיחי הוא דאוגורי או מושלי אינשי הילכך בהעברת הדרך בלחוד מצי אמר אתה בתורת שכירות או שאלה דרת בחיצון אלא כיון שהיה ביתי ברשותי לא חששתי למחות אבל בחצר שבתים פתוחים לו ויוצאים ונכנסים ומשתמשים בו אין רגילות כלל לאוגורי או לאושולי מקום מסויים בחצר להעמיד בהמות וכו' דאפי' שותפין קפדי בהא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אי לאו דזבנה הילכך הויא חזקה ודו"ק:

וכתב הרשב"א בתשובה דאם אין עדים רק קול א לא צריך חזקה דאין קול מוציא ב מידי חזקה אבל בתשובת הרא"ש כלל צ"ט סימן ח' כתב דאם הקול ברור מוקמינן הנכסים בהזקתיה:

וכ"כ הרי"ף והרא"ש ונ"י ריש חזקת הבתים דבאין עדים למערער נאמן המחזיק במגו דאי בעי אמר שלו היה מתחילה:

וכ"כ המרדכי פרק שבועת הדיינים שאין משביעין שבועת היסת על טענת קרקע וע"ש שכן משמע מדברי מהר"ם שכתב לעיל סימן צ"ה:

ועיין בתשובת הרשב"א סימן תתקס"א שהאריך בדין זה:

בתשובת מיימון ס"ס אישות סימן ה' דחזקת ג' שנים אינה רק נגד טוען על גוף הקרקע אבל מי שאין לו קרקע רק שיעבוד חוב או כתובה לא מהני בזה חזקה וע"ש שהאריך בזה:

ובנ"י פ' חזקת דהרשב"א חולק בזה וס"ל דלא מהני סילוק:

וכ"כ המרדכי פ' חזקת:

ובתשובת הרשב"א סימן תתקמ"ג משמע כדברי הרא"ש. כתב הרא"ש בתשובה כלל ה' סימן ה' על מקומות שבב"ה שהמנהג שכל אחד כותב עליו שמו הוי כעין שטר וכל מי ששמו נכתב עליו הוא שלו ואין למערער בו כלום.

וע"ל סימן קמ"ו נתבאר שהדין זה אם צריך להביא ראיה שהיה בעיר בשעת המקח ומה שנראה מדברי רבינו שלפי' הרשב"א אע"פ שלא היה לו רק דרך לעבור בבית החיצון נתבטל חזקת כל הבית לא כ"כ במרדכי בפרק חזקת שכתב בשם מוהר"ם וז"ל אבל ר"ת כתב בתשובותיו דוקא כשאמר הייתי משתמש בכל הבית החיצון בכל מקום שהייתי חפץ להשתמש וכשהיינו באין אני ואתה להשתמש היית נדחה מפני ולכך לא מחיתי עכ"ל וכ"נ מדברי נ"י שם:

והמרדכי ריש הפרק שם כתב דאם הוא בית ורגילין שאר בני אדם להשתמש בו יום ולילה והוא עשה ממנו חנות ולא נשתמש בו רק בימים אז חזקתו ו' שנים אבל אם הוא כבר חנות ואין רגילין בני אדם להשתמש בו אלא בימים חזקתו בג' שנים בימים לבד הואיל והחזיק כדרך שבני אדם משתמשין בו וע"ש ועיין בנ"י פרק חזקת ד' קס"ט ע"ב דין שיחין ומערות שאינן מצויין לשאוב מים אלא בעת שיצטרך אימת הוי חזקתן וע"ש:

ועיין בב"י ס"ס ר"ן תשובת הרשב"א.

אע"פ שאדם נאמן כו' כמבואר לעיל סימן קל"ג: קרקע בחזקת בעליה עומדת זה נתבאר בכמה מקומות בתלמוד: ומש"ר שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהיה בחזקתו אפילו יום א' כ"כ הרשב"א ג"כ בתשובה והביא הב"י בסימן קמ"ו במס"ב דאם הביא הראשון עדים שדר בה אפילו יום אחד קודם השני או שמת אביו מתוכו צריך השני להביא עדי קנין או עדים שהחזיק בה ג"ש ואינו יכול לומר להראשון הבא אתה ראיה מאין לך קרקע זו או הבא ראיה שהחזקת בה ג"ש כי הראשון לעולם מוחזק עד שיביא אחר ראיה ויוציאה מידו עכ"ל וע"ל סימן קמ"ז מ"ש עוד מזה: ומ"ש וטוען שלקחו פירוש אפילו טוען שלקחו מראובן וכ"ש אם טוען שלקחו מאחר ולא היתה של ראובן דמכחיש בזה עדות ראובן שיודעים שהיה בחזקת שלו זמן מה: ומש"ר שראובן המערער נאמן וישבע ונוטל את שלו פירוש נשבע היסת וסתם רבינו משום דכבר נתבאר בסימן צ"ה דאין נשבעין על הקרקעות ש"ד אלא ש"ה ועהגד"מ: אלא א"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה פי' שיחזיק בו ג"ש ויטעון שראובן מכרה לו או שנתן לו במתנה ושטר היה לו ע"ז ואבדתי השטר כשראיתי שלא עשית בי מחאה כל משך ג"ש וכמו שיתבאר בס"ס זה ובסימן קמ"ו דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה: ומ"ש אז [כו'] נשבע ועומד בשלו כ"כ הרמב"ם פי"א מטוען והאשר"י פח"ה ז"ל הילכך הבא בחזקה צריך שבועה דנהי דחזקה במקום שטר עומדת היינו לענין זה שאין מוציאין הקרקע מתח"י משום דל"מ זה לאזדהורי בשטרא לעולם ושבועה מיהא בעי עכ"ל: וא"צ שמעון כו' אפילו טוען ואומר שלך היתה ולקחתיה ממך נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ועד"מ: אע"פ שלא החזיק בו פי' שלא עמד שם אפילו (יום אחד בלא ערעור וק"ל:

טען שמעון כו' יתקיים השטר בחותמיו מתחילה כ"ר דאפילו טען דמזויף הוא מהני קיום בחותמיו ואח"כ כתב דאפילו טען שטר אמנה הוא צריך קיום בחותמיו ואם אינו מקוים נאמן לומר שטר אמנה הוא במגו דמזויף וכמ"ש לעיל ר"ס פ"ב:

טען שמעון שיש לו שטר שמכרה או נתנה לו וגם החזקתי בו ג"ש כו' בפ' ג"פ דף קס"ט ודף ק"ע הוא פלוגתא דרבי ורשב"ג והלכה כרבי דאמר דלא סמכינן אחזקה כיון דאמר דיש לו שטר אלא צריך לברר השטר כל היכא דאפשר וע"ל סי' ע' ס"ג בדרישה שם הארכתי בביאור פלוגתתן ובגירסאות המחולפות שבו דיש גורסים הלכה כר' וי"ג הלכה כרשב"ג. וגם גירסת ב"י נתחלף אגב שיטפא דכאן כתב משמיה דרב גידל הלכה כרבי ושם כתב כרשב"ג ע"ש ותמצא טוב טעם ודעת: ומ"ש או שהביאו ונמצא בטל פי' כגון שהעדים קרובים או פסולים ואצ"ל אם באו העדים ואמרו להד"ם ואין זו חתימתנו דנתבטלה נמי החזקה ואע"ג דרבינו מסיק לעיל בסימן ע' בס"ג כהרי"ף והרמב"ם דבאומר פרעתיך בפני פליני ופ' דלכתחילה אומרים ברר דבריך כדי להפטר מהשבועה אבל א"צ לברר ולא זו אלא אף זו דאפילו באו עדים ואמרו להד"ם נשבע זה שפרעו ופטור דאמרינן מילתא דכדי לא דכירי אינשי והו"ל כאילו לא אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אלא הוה אמר פרעתיך סתם דהיה נאמן בשבועה ה"נ הול"ל דהו"ל כאילו הזכיר שיש לו שטר וכיון דהוחזק ג"ש ישבע על חזקתו ויפטר הא כתב הר"ן פרק שבועת הדיינים לחלק בין דא לדא ז"ל דע"כ ל"ק רבי דצריך לברר אלא בכגון הבא לידון בשטר ובחזקה משום דחזקה מכח שטרא קאתיא (פי' החזקה מצד עצמה אינה כלום בלי טענת קניתי (בשטר) ואם נמצא השטר בטל אף חזקתו בטלה אבל בטוען פרעתיך בפני פ' ופלו' טענת הפרעון אינה באה מכח העדים אלא מילתא יתירתא הוא דאמרי הילכך אפילו באו עדים ואמרו להד"ם נאמן עכ"ל:

הבתים שהם לדירה כו' כל זו הסוגיא איתא בגמ' פ' ח"ה דף כ"ט וברשב"ם ותוס' ואשר"י דלשם. ובדרישה כתבתי שיטת פלוגתתם ע"פ הגמרא ע"ש. ופה בפרישה באתי לבאר בקיצור פרטי דבריהן. והתחיל רבינו בדין בתים מפני שבזה התחיל התנא בר"פ ח"ה. ובר"ס קמ"א כ"ר האחרים השנויים שם במשנה עמו שג"כ חזקתן ג"ש. אבל חלוקים המה בפרטי דינים דג"ש וכמ"ש כ"א במקומו בס"ד:

ומ"ש ואפילו אם השאילו להם בחנם פי' אפילו אם היה המחזיק משאילם בחנם הוה חזקה ע"י זה למחזיק ולא בא רבינו למימר דכאן איירי אפילו בעדות שדרו בו בתורת שאלה שיבואו ויעידו דהן ודאי מחשבי לנוגעין דאם יזכה המערער יצטרכו לפרוע לו ול"מ למימר ליה אצל המחזיק כמש"ר בס"ס קמ"ה גם כאן בשכירות וגם ליכא למימר ואחרים יעידו שראו השואלים דרים בו דהא כאן איירי שהמערער טוען ברי ראיתי שיצאו בלילה ולזה בעינן עדות הדרים בו עצמן אלא שכדי שלא תאמר דאין זה מקרי חזקה כיון דעדיין לא נהנה מהפירות ע"ז כ"ר דז"א דבעלמא אפילו כשידוע שדרו מכחו בשאלה הו"ל חזקה ע"י כנ"ל ביאורו פשוט ואצ"ל דמיירי בגברא דלא עביד למיגר וביתא דלא קיימא לאגרא וכמש"ר בסימן שס"ג: ומש"ר פעמים שאין לו פי' ומשום לא פלוג חשבו לכל השוכרים לנוגעים כי על הרוב אינן יודעין אם המחזיק יש לו להחזיר או אין לו: כתב הר"י שיכול כו' כדי שלא יהיו העדים נוגעים בדבר והנ"י כתב בשם הרשב"א דל"מ החזרה עד"מ:

דהא אי בעו אמרי לא דרנו כו' כלשון הזה כתב ג"כ התוספות בשם ר"ח ומדכתב דאי בעי אמרי כו' ולא כתב דאי בעי היו שתקי ולא העידו כלל והיו אומרים להמחזיק אין לך תועלת בעדותינו כי לנוגעים יחשבנו ש"מ דס"ל לר"ח דאין זה דאי בעי הוו שתקי מיחשב למגו דאנו חושדים להני עדים שבאו להעיד שקר מחמת יראה שיראים שאם יזכה בו המערער וידור בו שלבסוף יוודע לו שהיו דרים בה ויוציא שכירות מידן משא"כ עתה כשיזכה בו המחזיק והמערער ילך לו דשוב לא יוודע שדרו בו ושהיו נוגעים בעדותו (אלא) [אלמא] כוונת ר"ח הוא שיש להן מגו אחר דהיינו דאי בעו היו מעידים אנו לא דרנו אלא אחרים דרו בו מכח המחזיק ג"ש וע"ז כ"ר ואינו נראה דכיון דבאים להעיד להמחזיק כלומר לסברת ר"ח דס"ל שאינם רוצים לשתוק מיראה כמ"ש אלא רצו להעיד באופן שיזכה בו המחזיק א"כ היו צריכים להעיד שהן עצמן דרו בו דהא אם יטעון המערער ברי שראה שלא דר בו בלילה שום אדם (דמזה איירי רבינו גם דברי ר"ח הללו דקאי אמר זוטרא דכתב ואי טעין כו' ופירש ר"ח דבריו דקאי לתרץ קושיות רב יימר הנ"ל כו' וכמ"ש בדרישה ורב יימר קאי אכשטוען המערער בפי' כן ע"ש) בעינן עדות השוכרים שיעידו שהן עצמן דרו בו יום ולילה ולא סגי בהעדאתן שאחרים דרו בו מכח המחזיק וכנ"ל בפירוש רשב"ם וא"כ נוגעים בעדותן הן ואין כאן מגו כנ"ל ביאור הדברים ובזה נתיישבו תמיהת הב"י ומור"ש עשד"ר:

שאם ב' שוכרים דרו בו ג"ש פירוש ששני שוכרים דרו ג' שנים בבת אחת: אין שם המוכר כו' פי' דשאני גבי שכירות דהקול הולך ראובן השכיר ללוי ובשנה השניה ג"כ הקול הולך כן וכן בשלישית ותמיד שם ראובן נשאר עליו משום שהקרקע לא יצאה מידו לגמרי והרי אחר שנות השכירות תחזיר לידו והו"ל לזה למחות משא"כ גבי לקוחות שקנו זה מזה דבדלא שטר אין שם המוכר עליו כיון שיצאה מידו לגמרי במכירה ולכך מצ"ל חשדתים בגזלנים:

ולא עוד אלא שהיו ששה אחד בכל שנה נראה דלהרשב"א היינו דוקא כששכרו בשטר מהמשכיר דאל"כ נהי דמצטרפים כל הששה להיות כאילו דרו שני עדים בכל שנה ושנה מן שני חזקה מ"מ לא יועיל יותר מאלו ג' כיתי עדים שדרו בו כל כת שנה דכתב רבינו לעיל בסמוך בשמו דל"מ בלא שטר אבל כשדר בו א' אב"ג וא' דה"ו נראה דמועיל אפילו לא שכרו בשטר הואיל וכ"א דר בו ג"ש וע"י צירוף הוה כאילו דרו ביחד בב"א ג"ש. ומ"מ לא קשה למה כתב ולא עוד כו' כיון שאין ב' הדינים אלו דומים זה לזה. משום דלא אתא השתא לאשמועינן דין דשטר אלא דין דמצטרפין עדותן ולענין צירוף שייך לשון ולא עוד כו'. ולפי מ"ש בדרישה דנראה דהרשב"א ס"ל כהר"י ולא כתב האי חילוק דאם שניהן דרו בו ג"ש או לא אלא לסברת הראב"ד ע"ש א"ש טפי ולק"מ: אפילו בעדות קרקע פירוש בעדות ממון פשיטא דמצטרפין כמ"ש לעיל סימן ל' שאם ע"א מעיד שהלוהו מנה בניסן ואחד מעיד שראהו שהלוהו מנה באייר מצטרפין לשלם מנה: דשמא מפני שאינו דר בעיר אינו יכול לטעון טענת ברי כלשון הזה כתב ג"כ הרא"ש לשיטת פירוש רשב"ם וז"ל הרשב"ם שם טענינן ליה דדילמא משום דלא קביע במתא החזיק זה בביתו וכי הוה אתי במתא הוה נפיק האי מחזיק מן ביתא ולא ידע ביה המערער מעולם שהחזיק זה בביתו ולכך שתק ולא מיחה עכ"ל. ומפני שהיה קשה להרא"ש ורבינו אם כן הו"ל לטעון טענת ברי שלא דר בו המחזיק ג"ש יום ולילה כיון דמיירי דבכל פעם שבא לא מצאו בביתו לכן כתבו דשמא מפני שלא דר בעיר אינו יכול לטעון עתה טענת ברי ור"ל דסבור המערער מאחר שיש להמחזיק עדים שהחזיק בו ג"ש יכול להיות האמת אתם ואף שלא ראהו שדר בו כשבא לעיר שמא היה בחדר העליון לאותו העת ולא השגחתי עליו וגם לא נודע להמערער שדר בו לעשות בו מחאה עד עתה שבאו העדים לב"ד ובאם כן היה באמת הוה חזקתו חזקה אלא שאנן טענינן ליה מאחר שזה טוען שלא ראהו כשבא לעיר אף שהעדים מעידים שהחזיק בו מ"מ אינן מעידים שלא יצא משם כלל ושמא נטמן ויצא מן הבית בכל עת שזה נכנס לעיר ומש"ה אין חזקתו חזקה משא"כ באחר הדר בעיר מאחר שעדים מעידים שדר בו בודאי גם הוא ראהו דר בו לפעמים מאחר שדר בעירו וא"כ ממ"נ אם עלתה על דעתו בעת שלא ראהו שהוא דר במדור העליון א"כ הו"ל למחות בתוך ג"ש ואם ברי לו שיצא לפרקים מהבית א"כ הו"ל למטען זה כנ"ל ביאור דברי רבינו והרא"ש ודוק ועיין בב"י:

ור"ת כתב שא"צ שיעידו בפירוש על דירת יום ולילה ר"ל לא כרשב"ם שכתב דאם טען המערער ברי דאז בעי' לכל הפחות שיעידו שראוהו דר בו בכל יום וגם בלילה ראוהו נכנס בערב כו' ור"ת ס"ל דא"צ שיעידו שדרו בכל יום ויום כו' אבל גם ר"ת ס"ל דאם טען המערער ברי דבעינן עדות שבבי ולא סגי בסתם עדים שראו אותו דר בו כשבאו לפרקים מיוחדים וכן מוכח בתוספות ובאשר"י. ומה שהאריך רבינו וחזר וכתב אחר כך ואם אמר המחזיק כו' ה"ט דמתחילה כ' מה שקשה לר"ת על פי' רשב"ם דכתב דצריך שיעידו העדים בפירוש כו' דז"א דאטו בכיפא תלא ליה כו' אלא די כו' ואח"כ כתב המשך פי' דברי מר זוטרא לפי סברת ר"ת וזהו שכתב ואם יאמר המחזיק כו' ונמשך אחר לשון הרא"ש והרא"ש לפרש אליביה דר"ת דמר זוטרא בא לפרש דברי אביי דאף אם טוען המערער ברי שומעים להמחזיק כשישיב לו אין לי אלא עדות שבבי שיעידו עלי שדרתי בו בחזקת ג"ש וזהו נמי שסיים רבינו וכתב ואם יטעון המערער ברי ולא יטעון המחזיק יבואו עדים שבבי ויעידו סתם אז לא הוה טענינן עבור המחזיק ולא סגי בסתם שבבי וכדס"ל לרשב"ם הנ"ל ואין חילוק ביניהן אלא דלרשב"ם אם טוען המערער ברי לא מהני טענת המחזיק שיעידו לו השבבי בסתם אלא צריכים דוקא עדות שוכרים ולר"ת מהני וגם בשבבי שהן רוכלים יש חילוק ביניהן דס"ל לר"ת דברוכלים אמרינן הא דלא טען הרוכל העד או המחזיק מעצמו שדר בו בחזקת ג"ש משום דסבר דאינו מועיל כיון שעל הרוב לא היה בביתו (ורוכל עכ"פ עדיף מעדים דעלמא מפני שבזמן שהוא בביתו רואה אותו משא"כ בשבבי דעלמא והיה להן לטעון מעצמן שדר בחזקת ג"ש או המחזיק היה לו לטעון וכעין פי' ר"ח הנ"ל ודוק היטב שזה נ"ל ברור ולא כמו שנראה לכאורה ממשמעות לשון רבינו דבא לומר כשטוען כן המחזיק שוב א"צ עדים שבבי כי זה ליתא: ומ"ש אטו בכפא תלא ליה כן הוא לשון הרא"ש שם ובפ"ק דסוטה דף ו' מצינו לשון זה בגמ' בסוטה שזינתה שפריך מאחר שפרחי כהונה מלוין אותה היאך זינתה וקאמר כגון שצריכה לנקבים ואטו פרחי כהונה בכפא תלא ליה ופירש"י בכיפה שעל ראשה. אבל בעל הערוך בערך כף הביאו וחברו עם מ"ש חמרא אכפא דגברא שואר ופירוש שניהם לשון כתף גם י"ל לשון כף יד: ה"ג ואם יאמר המחזיק לעדים העידו סתם שדרתי כו' כמש"ר אחר זה ברוכלין העידו סתם וכן כתבו בתוס' ואשר"י ע"ש ור"ל כשהמערער טען ברי נגד העדים והמחזיק שיודע שלא דר בו כל הימים וכל הלילות וקמ"ל דאם המחזיק טוען ואומר לב"ד שיעידו העדים שדרתי בו בחזקת ג"ש טענתו טענה ויכול לומר לעדיו העידו סתם: ומש"ר אע"פ שאינם יודעים כו' הוא מדברי רבינו ומש"ה אמר בלשון נסתר לפרש מהו עדות סתם ובחזקת ג' שנים דקאמר איירי שהמחזיק ודאי אמר כן לנוכח להעדים ולפני הב"ד והשתא א"ש מ"ש טענתו טענה ור"ל הטענה שטוען כן לפני הב"ד. והתוס' שכתבו שם אדברי ר"ת ז"ל דלפי פירושו לא הול"ל טענתו טענה אלא עדותן עדות כו' לא כתבו כן אלא לפי מ"ש בפי' ואי טעין ואומר כר שמיירי שאומר המחזיק כן לעדים ולא שמדבר כן לב"ד ולפי פירוש' שם כתבו דהול"ל עדותן עדות ע"ש. ונראה דאם העדים היו מעידים מעצמן שדר בו בחזקה יום ולילה ל"צ לטענת המחזיק אלא קאמר דאם לא אמרו העדים כן מעצמן דשומעים לטענת המחזיק ודוק: ומש"ר ואם היו העדים רוכלים כו' עד כיון שמעידים כו' הא דכתב לשון שמעידים ולא אם מעידים משום דעד השתא איירי שהמחזיק הביא עדים שראו שדר בו אלא שהמערער טען נגדם שראה שיצא וקאמר דבאינם רוכלים צריך המחזיק לטעון שיעידו שדר בחזקה ג"ש וברוכלים גם אנן טוענין עבורו דכיון שכבר העיד כו' וק"ל: ומש"ר וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל עד"ר:

ומש"ר ור"ח כתב כו' גם שיטת פירושו כתבתי ע"פ הגמ' בדרישה בר"ס ע"ש: והרמב"ם כתב הפך הדבר כו' פירוש היפך לדברי ר"ח שס"ל דברוכלים אע"פ שודאי לא דרו בו ג"ש שלימות חזקתו חוקה והרמב"ם ס"ל דבכה"ג לא הוה חזקה ומה"ט אם הן רוכלים אף אם אין ידוע שבג"ש חזקה לא דרו בו יומם ולילה אנן טענינן מאחר שהן רוכלים [צריך] להביא ראיה שלא יצא משם בג"ש ולפי' ר"ת לא איירי הגמרא מזה ויכול להיות שגם ר"ת מודה לדברי הרמב"ם דכשידוע דלא דר בו המחזיק ג"ש שלימים אף שהוא רוכל שדרכו בכך ל"מ חזקה ולכך כתב רבינו שדברי הרמב"ם המה הפך דברי ר"ח ולא כ"כ אדברי ר"ת וק"ל: טוענין אותו לכתחילה פי' טוען לתועלת המערער שצריך המחזיק להביא עדים שדרו בו ג"ש ימים ולילות שלימות אף שהמערער לא טוען וכי לא הוו רוכלים נהי דלא טענינן ליה מ"מ אי טען המערער שיביא לו עדים שיעידו בו הדרים ג"ש יום ולילה טענתו טענה וכ"כ בהדיא בריש דבריו ורבינו קיצר ועיין בפי"ב דטוען ועד"ר שכתבתי דעתו ופירושו בגמרא: הוי חזקה שכן מנהגו של עולם כו' גם ר"ת יכול להיות שסובר כן כמ"ש בדרישה:

או של אחרים ר"ל כשאירע אבילות לשכינו החליף מקום עמו שכן היה מנהגם כמ"ש בי"ד בהלכות אבילות. אבל אין לפרש שר"ל באבילות של בנו או בתו ושאר הקרובים המפורשים בתורה שמתאבל עמהם כשאירע להן אבילות כמ"ש בי"ד סימן שע"ו דא"כ לא הול"ל של אחרים דבנו אינו אחר לו: אחרים אף אם היה כצ"ל. הוי חזקה שכן מנהג העולם כו' ול"ד לחנות דבסמוך שאף שאין דרך לישב בחנות למכור סחורה בלילות אפ"ה פסק האשר"י דצריך שישב שם שש שנים דשאני התם דזמן ביטולו ידוע וכמש"ר בשם הרא"ש ובמרדכי ר"פ ח"ה כתב חילוק אחר דה"ט דחנות דכיון דאם היה דר בה אדם אחר שאינו חנוני היה דר בה יום ולילה משא"כ הכא דכ"ע אינם נכנסים לב"ה כ"א בבוקר וערב:

דאל"כ כל המערער יטעון אני דרתי עמך בבית הפנימי שם בגמרא דף כ"ט ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכליה שני חזקה א"ל אנא בשכוני גוואי הואי אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך ופירש רשב"ם ותוס' כמש"ר כאן. והרי"ף ורבינו משה בר מיימוני פירשו שכונה גוואי בפירוש אחר כתבו רבינו בסימן קמ"ו סעיף י"ח וע"ש:

החנויות שאין דרך תשמישן אלא ביום שם דף כ"ט ע"ב קאמר הגמרא דמודה רב הונא בזה דאע"ג דהוה מפוזרת הוי חזקה דליממא עבידא ולליליא לא עבידא. ופיר"ש החנויות שמוכרים שם לחם ויין כו'. להרמב"ם הוי חזקה בג"ש דכיון שאין תשמישן אלא ביום חשוב כדירת יום ולילה. והרא"ש ס"ל דצריך לחזקתו ו' שנים ואשמועינן דהוי חזקה אע"פ שהן בפיזור. ול"ת כיון שאם היו דרים בהם בני אדם שאינם חנונים דרים בהם יומם ולילה לא הוי מהניא להם חזקה מפוזרת לחנוני נמי ל"מ קמ"ל וכ"כ התוס' ע"ש וק"ל:

החזיק במקום מסויים משנה וגמ' ס"פ ח"ה ועד"ר כי שם ביארתי במאי פליגי הרי"ף והרא"ש:

ומ"ש וכ"ז איירי בחזקת ג"ש כו' הר"י מיגא"ש והרמב"ם חולקים בזה ועיין מ"ש בסמ"ע:

דמבואות שאינן מפולשין כחצר השותפים דמי ויכולין לעכב כו' נראה דרבינו דהביא דברי ר"י הלוי סתם שדימה אותו לחצר שותפין ובחצר שותפין עצמו כתב לעיל פלוגתא בין הרי"ף והרא"ש דה"נ קאמר שדימהו לחצר שותפין לכל מר כדאית ליה דהיינו לסברת הרא"ש בהעמדה גרידא הוה קפידא וחזקה ולהרי"ף דוקא בעשיית מחיצה אבל אין לומר דגם להרי"ף אף דאין חזקה בהעמדה גרידא משום דאיכא דלא קפדי מ"מ הרשות בידו לכתחילה להקפיד דא"כ לא הו"ל לתלות בחצר השותפין כיון דזה לא נזכר בחצר השותפין אלא סברא הוא ועוד דא"כ אין כאן מקומו ודוק: