דין הערב בשטר ועל פה ומתי נפרעין - טור חושן משפט סימן קכ״ט

הערב לחבירו משתעבד מן התורה. מימרא דרב הונא פ' גט פשוט ומסיק דקבלן נפקא לן מדכתיב אנכי אערבנו דהא קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו וערב נפקא לן מדכתיב לקח בגדו כי ערב זר ואומר בני אם ערבת לריעך וגו': ומ"ש אע"ג דמשתעבד נפשיה בלשון אסמכתא וכו'. הכי אסיקנא התם דאפילו לר' יהודא דאסמכתא לא קניא מודה בערב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה: ומ"ש אפי' אין נכסים ללוה. פי' לא תימא כיון דאין נכסים ללוה א"כ בודאי לא גמר ומשעבד נפשיה ואסמכתא בעלמא היא קמ"ל דלא: אבל אם לאחר שהלוהו אמר אני ערב וכו'. איכא למידק למה שינה רבינו פעם כתב ואני ערב ופעם כתב ואני אתן לך ובסדר המשנה גרסינן הרי החונק את אחד בשוק ומצאו חבירו וא"ל הנח לו פטור שלא על אמונתו הלוהו וכו' וברמב"ם רפכ"ה ממלוה כתב או שהיה חונק וכו' וא"ל הנח ואני ערב ורבינו כתב גבי חונק הנח לו ואני אתן לך וכך היא הגירסא באלפסי ואשיר"י ס"פ גט פשוט וכן הוא בגמרתינו ר"פ הנושא הרי שהיה חולק וכו' הנח לו ואני אתן לך ונראה שבאו לבאר דלא תימא דמשום צערא דחבריה שנחנק גמר ומקני דליתא אלא מתכוין הוא להצילו מחניקה ומצוה הוא דקעביד הילכך אפי' א"ל הנח לו ואני אתן לך דהוי לשון טוב נמי לא משתעבד אבל היכא דלאחר שהלוהו א"ל אני ערב וכן היכא שהלוה תבעו בדין וא"ל הנח ואני ערב לא היה צריך לפרש דפשיטא דה"ה בהנח לו ואני אתן לך דלאו כלום הוא כיון שלא היה בשעת מתן מעות ולא בשעת צערא דחבריה ואתיא במכ"ש מהיה חונק וכו':

וערב היוצא לאחר חיתום שטרות וכו'. נראה דלהראב"ד אף ע"פ דבשאר ערבות בעל פה לא משתעבד בלא קנין בשלא היה בשעת מתן מעות הכא כיון שנכתב בשטר הו"ל כמו מנה אני חייב לך בשטר שהוא משתעבד לו בלא קנין לגבות ממנו מבני חרי ולהרמ"ה הו"ל כמו ערבות בע'"פ וכ"פ רשב"ם (דף קע"ו סוף ע"א) ולא משתעבד שלא בשעת מתן מעות אלא בקנין וא"ת הלא ס"ל להרמ"ה בסמוך דהיכא דקא קנו מיניה גובה ממשועבדין ואפילו לא נכתב שטר וי"ל כיון שיוצא אחר חיתום שטרות גרע טפי דאפי' קנו מיניה לא טריף ממשעבדי כיון דהו"ל לכתוב הערבות קודם חיתום שטרות וכתבו אחר חיתום שטרות אלמא ודאי דנכתב אחר החיתום כי היכי דלא ליגבי אלא מבני חרי: כתב הרב בהגהת ש"ע ס"א האומר לחבירו אני ערב לך בעד יום אחד אינו כלום עכ"ל וצ"ע כיון דאין כאן אלא אמירה שלא בשעת מתן מעות ובלא קנין ושלא בב"ד השתא ודאי אפילו נעשה לו ערב בסתם ולא אמר ליה בעד יום אחד נמי לא נשתעבד ואי א"ל כך בשעת מתן מעות או הקנה לו בקנין או בב"ד אמאי לא יועיל ערבותו ונאמר שמה שא"ל בעד יום אחד אינו אלא דקבע זמן לשיעבודו דבעד יום אחד בלבד נעשה לו ערב דהיינו שהמלוה יכוף ללוה ביום פלוני ישלם לו ושאם לא ישלם לו ביום פלוני ישלם הוא בעדו אבל אם ימתין לו מלוה מדעתו ולא יכוף אותו ביום פלוני לא יהא שוב ערב בעדו וכמ"ש בסימן קל"א ס"ד בס"ד ע"ש והמעיין בתשובת הרשב"א סימן תתק"א וסי' אלף קמ"ח יראה שפסק כך מתרי טעמי גם יחד חדא שלא נעשה ערב לו בשום ממון דשמא נעשה לו ערב שילך לוי בשליחותו יום אחד או שלא יצא ממקום פלוני יום אחד וכיוצא בזה ועוד שלא קנו מידו ולא היה בשעת מתן מעות ולא נעשה ערב בב"ד ואפשר להבין מדבריו דכשנעשה ערב בשעת מתן מעות בעד יום אחד דנעשה לו ערב בעד ממון יש לו דין ערב וה"ה כשנעשה ערב כך בקנין או בפני ב"ד וכדפי' ודלא כמשמעות הרב בהגהתו וצ"ע: עוד כתב בהגהת ש"ע ס"ב וז"ל ואפילו לא נתערב בהדיא רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והיה שקר חייב לשלם לו דהוי כאילו נתערב לו עכ"ל והיא תשובת מהרי"ו בסימן פ' ונראה דהיינו דוקא כשהמלוה אומר חזי דעלך קא סמיכנא וז"ש ועשאו על פיו כלומר שא"ל שעל פיו. הוא סומך דהכי הוי דינא במראה דינר לשולחני וכדלקמן בסימן ש"ו אבל אם לא אמר כך הדין תלוי במחלוקת רבינו יואל ורבינו אפרים בהגהת אשיר"י פרק הגוזל קמא וע"ש בשלטי הגבורים (דף ל"ו ע"א) ועיין עוד שם בפ' גט פשוט (דף רמ"ד ע"ב): עוד כתב הרב בהגהת ש"ע סעיף ח' מי ששאל חפץ מחבירו וא"ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"פ שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם עכ"ל וגם זו היא תשובת הרשב"א סימן אלף נ' ותימא הלא בפרק יש בכור קאמר רבא מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע והא קיי"ל דלא יפרע מן הערב תחלה ור"ת נמי כתב כיון דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה אם כן כשנסתלק שיעבוד הלוה כשמחל לו נסתלק נמי שיעבוד נכסיו כמ"ש הרא"ש משמו פרק הכותב (דף קל"ט ע"א). ומ"ש הרשב"א וז"ל ואע"פ שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דאלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל שערב והלוה מתחייבין אין נפרעין מן הערב תחלה אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב וכאותה שאמרו תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב עכ"ל קשיא נמי טובא דהתם הכי קאמרינן דאע"ג דלא מטיא הנאה לידה משתעבדא מדין ערב דגם הוא משתעבד אע"ג דלא מטיא הנאה לידיה אבל הא ודאי דאין הערב משתעבד אלא כל זמן נסתלק שיעבוד של לוה כדפרישית ואפשר ליישב דס"ל להרשב"א דהך דכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק שיעבוד הערב לא אמרינן לה אלא היכא שהלוה והערב מתחייבין תחלה ביחד התם הוא דכיון דנתלה הערב בלוה מתחלת השיעבוד אם כן כשהלוה נסתלק משיעבודו גם שיעבודו דערב נסתלק עמו אבל הכא דהשואל לא היה מתחייב מתחלה כלל דאסמכתא היא ולא קניא א"כ לא נתלה חיוב הערב זה בשואל דדל ערבותו מהכא הלא חייב עצמו בדמים אלו אם לא יחזיר שמעון את החפץ לזמן שקצב ולגבי דידיה ליכא למיפטר מטעם אסמכתא שהרי חייב עצמו בקנין דהוי כמעכשיו וליכא משום אסמכתא אלא לפי דקשה אם אתה אומר דל ערבותו מהכא וכו' א"כ היאך יתחייב בדלא מטיא הנאה לידיה לזה הביא ראיה מההיא דקידושין דהאשה נמי לא מטיא הנאה לידה ואפ"ה מקודשת מדין ערב ה"נ מתחייב מדין ערב וכיוצא בזה כ' הרמב"ם בסוף פי"א דמכירה ע"ש הגאונים דהמחייב עצמו לאחר אף ע"פ ששניהם מודים ועדים יודעים שלא היה אצלו כלום הרי חייב עצמו כמו שמשתעבד הערב ומה שקשה הלא כל הגאונים הסכימו דביטול אסמכתא ליתיה אלא בדקנו מיניה בב"ד חשוב א"כ ערב זה דלא נתלה בלוה אלא מתחייב מצד הקנין לא נתחייב אלא בדקנו מיניה בב"ד חשוב כיון דאית ביה אסמכתא דאמר אם לא יחזיר השואל את החפץ וכו' י"ל דאה"נ דהקנין דאיירי ביה הרשב"א בדקנו מיניה בב"ד חשוב הוא א"נ בדאמר מעכשיו בפירוש ולפי שהדבר פשוט קיצר במובן כל זה אפשר ליישב דעת הרשב"א בתשובה זו אבל דעת הרב בהגהה זו קשיא דלא הזכיר כלל קנין ואע"ג דבב"י כשהעתיק תשובה זו בקצרה לא הזכיר ג"כ קנין לא בא לפסוק כך הלכה אלא להזכיר למעיין שהרשב"א פסק דין חדש בשואל חפץ וכו' אבל בהגהה זו דפסק הלכה היא קשיא ודאי הלא הרשב"א תלה פסק דינו לפי שהתחייב עצמו בקנין ונראה ליישב דס"ל להרב דוקא כשנסתלק הלוה לגמרי שאין עליו שיעבוד כלל התם הוא דנסתלק גם הערב אבל הכא שלא נסתלק השואל משיעבודו שהרי חייב להחזיר החפץ אלא דבמה שהתחייב לשלם דמים כך וכך אם לא יחזיר החפץ ליום פלוני בהאי מילתא לחודיה לא נתחייב השואל כיון דאית ביה אסמכתא השתא ודאי כיון דעכ"פ נתחייב השואל להחזיר החפץ ליום פלוני א"כ לוי זה שנעשה ערב שישלם לראובן הדמים שפסק לו שמעון אם לא יחזיר החפץ לאותו זמן שקצב השתא ודאי אם לא החזיר לו החפץ נכנס הערב תחתיו בשיעבודו להתחייב בדמים כך וכך ואף ע"פ שנשתעבד בל' אסמכתא דאין בערב משום אסמכתא ולפ"ז נתחייב הערב אפילו ליכא קנין והא דתלה ליה הרשב"א דין זה בקנין צ"ל דהמעשה היה דנעשה ערב לאחר שהשאיל לו החפץ אבל אם נעשה ערב בשעה שהשאיל לו החפץ אה"נ דאפילו בלא קנין נשתעבד זה נראה ליישב דעת הרב אלא דמ"מ לענין מעשה אין נראה להוציא ממון אפילו בערב בשעת שאלה אא"כ בדקנו מיניה דערב וכדמשמע פשט תשובת הרשב"א זו: עוד כתב בהגהה זו וז"ל מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה וכולי והיא תשובת הרשב"א בסימן תתצ"ב ומיירי בענין שאין המלוה יכול להוציאה מיד הלוקח כגון שהלוה הקנה למלוה גוף הקרקע בשטר מכירה אלא שהאמין לו שכשיפרע לו לזמן שקבע לו יחזיר המלוה ויקנה לו הקרקע ללוה והתם ודאי איבד המלוה זכותו כשחתם עליה בעד דהלכה כחכמים דפליגי אאדמון בסוף כתובות וכדלקמן ריש סי' קמ"ז אבל אם לא היה למלוה אלא שיעבוד מודו חכמים דלא איבד את זכותו כשחתם עליה בעד וכדלעיל בסימן קי"א סעיף י"ג וכמו שכתבתי לשם בס"ד ע"ש ולפי שהדבר פשוט כתב הרשב"א בסתם וקיצר במובן וגם הרב בהגהה כתב בסתם ומהרו"ך האריך בזה בשינויא דחיקא והשיג על הרב במ"ש וחתם המלוה עצמו בעד דלא קאמר הרשב"א אחתם עצמו בעד אלא שחתם עצמו והסכים על המכירה ולפע"ד דדברים דחויים המה והעיקר כדפרישית: לשון ב"י כתב בעל התרומות בשער ל"ה שהשיב הר"א בר יצחק שאם לא התנה עם הערב שיהא נאמן עליו כ"ז שיאמר לא נפרעתי כיון שהעכו"ם אומר פרעתי הערב פטור ודינו כשאר ערבים בישראל וידו דמלוה על התחתונה מאחר שלא התנה עמו אבל אם יכפור העכו"ם עיקר המלוה ואומר להד"ם והערב מודה שהלוהו והוא היה ערב דבר זה צ"ע עכ"ל ואיני יודע מה נסתפק לו דהא כיון שאומר להד"ם ה"ה מודה שלא פרע דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל ב"י ולפע"ד נראה דנסתפק לו שמא לא נעשה ערב אלא לענין פרעון שאם לא יפרע לו העכו"ם יפרע הוא אבל לא נעשה ערב אם יכפור העכו"ם דסתם ערבים אינו אלא להיכא שמודה שחייב אלא שאין לו לפרוע או שמא נעשה ערב אף להיכא שיכפור ויאמר להד"ם וספק זה איכא לאסתפוקי אף בלוה ישראל אלא שהשאלה נשאלה בלוה עכו"ם כמעשה שהיה כמ"ש בספר התרומות להדיא אכן הרב בהגהת ש"ע נסמך על דברי ב"י ופסק בס"ח דאם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב לפרוע עכ"ל והיינו כשערב מודה שהלוהו והוא היה ערב ואין חילוק בין לוה עכו"ם ללוה ישראל וגם כאן קשה מי איכא מידי דהלוה פטור והערב חייב כדאמר בפרק יש בכור וי"ל דלא אמרינן הכי אא"כ שהלוה פטור בדין דכל אותה הסוגיא דפרק יש בכור איירי דפטור בדין אבל היכא שהלוה חייב בדין אלא דלא מצי מלוה להוציא מידו כגון שכופר וטוען להד"ם ונשבע על שקר והערב מודה שהלוהו פשיטא דהערב חייב דלא עדיף מאם היה הלוה במ"ה או גברא אלמא דלא ציית דינא דנפרע מן הערב דאין לנו אלמות גדולה מזה שכופר וטעין להד"ם ונשבע על שקר:

נעשה לו ערב בקנין וכו'. ואף ע"ג דקיי"ל סתם קנין לכתיבה עומד וגובה ממשעבדי אע"פ דלא נכתב השטר היינו דוקא בלוה עצמו דאית ליה קלא אבל לערב לית ליה קלא אלא א"כ דקנו מיניה וכתב לו שטר אבל הרמ"ה לא חילק דבכל קנין אית (לית) ליה קלא בין ללוה בין לערב: ומ"ש וכן הערב היוצא קודם חיתום וכולי אף ע"ג דלא קנו מיניה. פירוש אף על גב דלא קנו מיניה על הערבות בפי' משתעבד דהקנין שכתוב בשטר על גוף ההלואה חוזר על הכל כמ"ש בסמוך ולפיכך כתב הרמ"ה כאן דכיון שכתוב בו פלוני ופלוני כלומר פלוני לוה ופלוני ערב בוי"ו דאז חוזר הקנין על הכל ולא צריך קנין בפרט על הערבות:

לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו וכו'. תימה דכבר כתב דין ערב אחר חיתום שטרות גם דין ערב קודם חיתום שטרות נתבאר בסמוך בתוך דברי הרמ"ה וא"כ למה חזר וכתב רבינו כאן אלו שני דינים ללא צורך וצ"ע:

אע"פ שהערב משתעבד כשבא ליפרע וכו'. משנה וגמרא ס"פ ג"פ:

ומ"ש וצריך לכלול בשבועתו וכו'. איכא למידק ולמה לא ישביע למלוה כדאמר בלקוחות כשבא המלוה לטרוף ממנו כדלעיל בסי' קי"ד סעיף ט' וי"ל הכא ודאי שאם האמין גם הערב למלוה אין יכול להשביעו כי אם ללוה לפיכך קבעו שבועה זו ללוה בין בהאמין בין בלא האמין שלא לחלק אבל בלקוחות שאפילו האמין לוה למלוה עליו ועל הבאים ברשותו ובאים בכחו אין מועיל נאמנותו לגבי לקוחות כיון דהלוקח לא האמינו ולכך שנינו דאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה הילכך משביעין למלוה שבועת המשנה שהיא שבועה חמורה דאילו ללוה אינה אלא תקנת הגאונים להשביעו מספק שאין לו ולכלול שבועה זו בתוך אותה שבועה ועוד דשבועת המשנה היא קודמת לחול על המלוה כבר מקמי שתקנו הגאונים שבאו אחר התלמוד:

ואינו יכול ליפרע מן הערב וכו' עד שלא יהא כחו של ערב גרוע וכו'. פי' אפילו יש לו קרקע נותנין לו זמן שהרי גם בלוה כך הדין ומשמע ודאי אם יש מטלטלין לו אין נותנין לו זמן כלל כמו שנתבאר בסימן ק' גבי לוה וכ"כ המגיד בפ' כ"ו ממלוה: ומ"ש ואם התנה עמו הכל לפי תנאו כ"כ הרמב"ם שם וכתב הרב המגיד ה"ה ודאי בלוה עצמו וזה פשוט עכ"ל ואפשר דבערב איצטריך לאשמועינן טפי דאין בתנאי זה משום אסמכתא דלא תימא אע"ג דערב לית ביה אסמכתא היינו משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה לפרוע אבל במאי דקא מתנה שאם לא יפרע הלוה שיתחייב הוא לפרוע מיד בלא שום הרחבת זמן הא ודאי אסמכתא היא דדיו לשעבד נפשו לפרוע כיון שעל אמונתו הלוהו אבל כל מה שמתנה יותר להשתעבד שלא מן הדין אית ביה משום אסמכתא קמ"ל דבכל מה שמשתעבד גמר ומקני דאין לחלק בין שיעבוד לשיעבוד:

ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב וכו'. כ"כ הרא"ש ס"פ ג"פ אבל התוס' לשם (ד' קע"ג) בד"ה חסורי מיחסרא כתבו שר"ת פירש בכתב ידו דאם הוא רחוק ימתין לו או ילך לשם לתבעו ולכופו ולא מחתינן לנכסי דערב וכו' וכ"כ המרדכי לשם וכ"כ הסמ"ג בשם ר"ת ואפשר דר"ת נמי לא אמר אלא היכא שאין המלוה רוצה לשלוח אל הלוה אלא לגבות מיד מהערב אבל אם רוצה להמתין שלשים יום עד ישלחו אליו ודאי אם לא בא אחר שלשים יום יתבע לערב כסברת שאר הגאונים וליכא הכא פלוגתא: ומ"ש דאם הוא גברא אלמא אז יתבע את הערב וכו'. כך כתבו התוס' והמרדכי והרא"ש לשם והרמב"ם בפ' כ"ה ממלוה ובב"י הביא דעת הראב"ד והגאונים שחולקים על זה גם הרשב"א כתב שנראין דבריהם וכ"כ המרדכי לשם על שם ראבי"ה דאפי' לא ציית דינא בכך לא יפסיד הערב דעד שנכוף לערב שלא כדין מוטב שנכוף ללוה כדין כדי לפרוע עכ"ל מיהו ודאי אם אחר שעשו ב"ד כפייה עדיין האי גברא אלמא באלמותיה קאי א"נ קרוב הוא לשררה ואיכא למיחש דנפיק מיניה חורבא אין ספק דבכל כיוצא בזה כל הגאונים מודים דתובעים את הערב:

כתב רב נחשון וכו'. משמע דאנן לא שלחינן בתריה אלא א"כ דאיתיה במקום קרוב שיוכל השליח לחזור ולבוא תוך שלשים אבל אם הוא רחוק יותר אע"פ דידוע היכן הוא לא שלחינן אבל לערב נותנין זמן אפי' ביותר מל' יום אי ידוע היכן הוא עד שיוכל להביאו וכתב ה"ה בפ' כ"ה ממלוה דאלו הדברים ודאי אינן אלא בערב להביא הלוה גם כתב בשם רב נחשון בתשובה דאם העמידו כד דנפיק חד כוכבא ש"ד לקבוליה ואי לא קבליה איהו דאפסיד אנפשיה ונפטר הערב ואי בתר דנפקי תלתא כוכבא שבת הוה ואי ערק לא מיפטר הערב וע"ל בסי' קל"א סעיף ט"ו:

וכל זמן שלא בא הלוה וכו'. פי' כשערב בעד חוב שבע"פ אבל בערב בעד חוב שבשטר א"צ ראיה שלא פרעו שהשטר שבידו הוא ראיה דאל"כ שטרא בידיה מאי בעי וכן פירש ב"י וע"ש והכי משמע להדיא מדברי הרב רבינו משה בר מיימוני פכ"ו דמלוה ומביאו ב"י שכתב מי שהיה ערב לחבירו במלוה ע"פ וכו' ומשמע לי נמי דלא אמר הרמב"ם אלא דוקא בערב אבל לא בקבלן וה"ט דבערב הו"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ דפרע כבר הלוה וכיון שאינו ידוע אם פרע הלוה הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם כנ"ל עיקר ודלא כמ"ש ה' המגיד לשם ומביאו ב"י דאפילו מן הקבלן אין נפרעין וכו' דליתא והכי נקטינן:

ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע כתב הר"י הלוי שיכול ליפרע מן הערב תחלה ואפי' יש נכסים ללוה אבל ר"ת פי' וכו'. טעם מחלוקתם דבס"פ ג"פ מוקמינן למתניתין בחסורי מיחסרא וה"ק המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחלה ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב תחלה בד"א בשאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מהן דהר"י הלוי מפרש דהאי בד"א קאי אהיכא דלא אמר ממי שארצה אפרע שאין לו לתבוע הערב תחלה דאלמא דלאחר שתבע את הלוה ולא נתן לו כלום יחזור ויתבע את הערב וקאמר בד"א שאין נכסים ללוה אבל יש לו נכסים ללוה לא יתבע את הערב כלל דאפילו לאחר שתבע את הלוה ולא נתן לו כלום עליו לטרוח ולתבעו בדין ואין לו רשות ליפרע מן הערב כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפילו זיבורית וכל זה דוקא בדלא אתני ממי שארצה אפרע אבל אתני ואמר ממי שארצה אפרע יפרע מן הערב תחלה ואף ע"פ שיש נכסים ללוה דכיון דאתני אתני והיינו דקאמר וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן דהא לפי פי' זה היכא דאתני ואמר ממי שארצה אפרע דינו כקבלן גמור דבשניהם אפי' יש נכסים ללוה יפרע ממנו אבל ר"ת מפרש דהאי בד"א לא קאי אלא אהיכא דאתני ממי שארצה אפרע דלא יפרע מן הערב תחלה אלא היכא דליכא נכסים ללוה דהיינו קרקע דאפילו לקוחות שקנו ממנו לית ליה התם הוא דאין צריך לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע אבל אם יש לו נכסים ללוה לא יפרע מן הערב אפילו א"ל ממי שארצה אפרע אבל קבלן גמור אפילו יש לו נכסים יפרע מן הקבלן וכ"כ התוס' והרא"ש והמרדכי ע"ש ר"ת וכן פי' רשב"ם דבד"א קאי אהיכא דאתני ממי שארצה אפרע:

ואיזהו קבלן וכו'. נראה דישראל שנעשה ערב לישראל חבירו בעד העכו"ם אע"ג דלא הזכיר אלא ל' ערבות דין קבלן יש לו דכיון דבדיניהם העכו"ם בתר ערבא קאזיל ולא יכול הישראל לתבוע להעכו"ם דיכול לדחותו אצל הערב הישראל וכדאיתא בפרק איזהו נשך אם כן מתחלה כשנכנס בערבות הוה ליה כאילו אמר תן לו ואני נותן לך אבל במקומות שנהגו גם בדיניהם לתבוע את הלוה תחלה אז יש לו דין ישראל:

וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות שם וכולי וא"א ז"ל כתב אף ע"פ שאינו מפורש בו וכו'. כ"כ התוס' על שם ר"י וכ"כ הסמ"ג שכן פסק ר"י וע"ש וז"ל מהרש"ל בהגהותיו זה נ"ל פשוט שפסקינן כדברי הרא"ש מאחר שהוא מדברי התוס' גם ה"ה כ"כ בפכ"ה ממלוה ע"ש הרשב"א ואומר אני אף בעה"ת אינו חולק אלא באחד שנעשה ערב אבל שנים שלוו בשטר וכתבו ערבים קבלנים פשיטא דגובה מאיזה שירצה אפי' לאותם דס"ל ב' שלוו לא נעשו ע"ק אבל הכא שנכתב ע"ק בשטר פשיטא שדין ע"ק יש לכל אחד מהם דאל"כ האי ע"ק ל"ל דהא בלא ערב קבלן מסתמא כשנכתבו בשטר אחד יש להם דין ערב עכ"ל:

בהגה"מ פכ"ט דמלוה דדוקא ערב למלוה אינו משתעבד בלא קנין אבל אם אמר הלוה ד לערב פרע בשבילי ופרע אפי' לאחר מתן מעות משתעבד וע"ש:

וכתב המרדכי פרק איזהו נשך דף ק"ב ע"ב תשובת מוהר"ם על שר אחד שהיה חייב לראובן והקהל נדרו לראובן לשלם לו מן המס הואיל וראובן פטר השר ע"פ דבריהם חייבים לשלם לראובן דהו"ל כערבים בשעת מתן מעות ותשובה זו היא ג"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף י"ו ומהרי"ו סימן ל' בתשובה הביא תשובה זו וכתב אף ע"ג דערב שלא בשעת מתן מעות לא משתעבד הכא משתעבד מאחר דהיה לו לערב מעות הלוה בידו בשעת הערבות שהרי הקהל היו חייבים לשר ולכן משתעבד אפילו שלא בשעת מתן מעות ולא נהירא חילוק זה בדברי מוהר"ם ו דהא לא תלי טעמא בהכי אלא מאחר שראובן פטר לשר הו"ל כשעת מתן מעות וכ"כ התוס' פרק המקבל (בבא מציעא דף קי"ב) דהו"ל בכה"ג כערב בשעת מתן מעות עוד כתב מהרי"ו בתשובה סימן פ' על אשת ראובן שהיה בידה מעות של שמעון ונתנה לו בעדן חובות של עכו"ם ועכשיו טוען שמעון על ראובן שנתערב לו בשעה שקבל החובות עליו שא"ל אני אהיה טוב לך בעד הקרן וראובן אמר שלא א"ל דרך ערבות רק שא"ל אל תצטרך לדאוג כי בטוח הוא ופסק שם דאם החובות היו מקולקלים בשעת החליפים שראובן חייב כיון דשמעון על ראובן סמך הו"ל כמראה דינר לשולחני ונמצא רע דחייב לשלם אבל אם נתקלקלו אחר החליפים אם הוא כדברי ראובן פשיטא שפטור דהא לא נתערב כלל כי אין זה שא"ל אל תצטרך לדאוג בטוח הוא לשון ערבות ואם הוא כדברי שמעון דנתערב לו ראובן מ"מ חזינן אם היו המעות שביד האשה הלואה ועכשיו פטר שמעון את אשת ראובן ע"פ ערבות של ראובן הו"ל כערב בשעת מתן מעות ומשתעבד אבל אם היו המעות פקדון ביד האשה והיא הלוה אותן המעות לעכו"ם ברשות שמעון אע"ג דנתערב לו ראובן אח"כ אינו כלום דהו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות עכ"ל וכן משמע בתשובת הרשב"א סימן אלף י"ו שכל שעושה מעשה ע"פ אחד חייב מדין ערב וע"ש:

וכ"כ נ"י פ' ג"פ דף רמ"ב ע"ב וכתב ה"ה פכ"ו מה' מלוה דכן דעת הרמב"ם אבל הרשב"א הסכים לדעת הראב"ד:

ובמרדכי ס"פ ג"פ ע"א יש חולקים בזה ותלוי בגי' ספרי הגמרא וע"ש:

וע"ל סי' ר"א באיזה מקום ת"כ הוה קנין ונ"ל לומר דאף במקום שלא היה דרך קנין ולא נשתעבד מ"מ חייב לקיים ת"כ דהוי כשבועה כמ"ש בי"ד סי' רל"ג וע"ל סי' ע"ג מדין הנשבע לשלם במקום שאינו חייב וע"ל ס"ס קל"א מדין זה:

כתב בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ג' דאם הלוה טוען למלוה פרעתי לערב ליתן לך פטור הלוה דהא המלוה הימניה טפי מדידיה הילכך משתבע הלוה שנתן לערב לתתם לו ויפטר במגו דאי בעי אמר פרעתי לך ועוד דערב לא גרע משליח שעשאו בעדים ואם ראובן כופר ואומר לא העמדתי לך אותו הערב נשבע הלוה שהעמיד לו אותו הערב ושמסר לו לפרוע למלוה ויפטר עכ"ל. כתב רבינו ירוחם במישרים נתיב א' ח"א שדיין שטעה והוריד מלוה לנכסי ערב קודם שיתבע הלוה מסלקינן אותו יב כן הוא מוכח בב"ב.

וכתב ג"י ס"פ ג"פ דאינו גופה מן הערב עד שנשבע שלא פרעו הלוה עכ"ל וצ"ל אי ס"ל דבערב סתם נמי גובה בשבועה ופליג ארבינו שכתב לעיל דצריך להביא ראיה או אם ס"ל דדוקא כה"ג גובה ובשבועה וכתב דראב"י ס"ל דמטלטלין ידועים כקרקע ידוע דמיא:

וכ"כ נ"י סוף ב"ב דהכל ליפות כחו וע"ש בנ"י ובמרדכי שהאריכו בדיני ערבות ובנ"י פרק חזקת דף קפ"א ע"ב דאם אמר ממי שארצה אפרע דינו כקבלן וע"ש:

וכתב המרדכי ס"פ ג"פ ע"א וכי בלשון לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן ועיין בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי' ח':

ובמרדכי סוף ג"פ ע"ב כתב בשם רש"י ורשב"ם דאפילו בקבלן נפרע ממי שירצה כו'. כתב המרדכי ע"ב סוף ג"פ תשובת מהר"מ דבקבלן דיכול לגבות ממי שירצה אין הלוה יכול לומר פרעתי ויכול לגבות חובו מן הערב אע"פ שאומר לו הלוה פרעתי דהו"ל על הקבלן להתנות ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל במ"ש לעיל מנ"י. כתב הרשב"א בתשובה סי' תתצ"ב ראובן שלוה משמעון ולוי נעשה ערב וראובן מכר נכסיו ושמעון חתם על השטר מכירה טז בעד לא יכול לגבות מן הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה יז שחתם נפשיה אמכירת נכסי לוה מיהו אם הערב קבלן גובה ממנו דהא אפי' אית ליה ללוה נכסים יכול לגבות מן הערב. כתב הרא"ש כלל ס"ד סימן י"ג על ראובן שנדר שכר לשמעון שיהא ערב בעדו אם קבל קנין חייב לשלם לו ואם לא קבל הקנין על השכירות אינו חייב לו כלום דערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שישתעבד באמירה בלא קנין:

הערב לחבירו משתעבד מן התורה בסוף ב"ב (דף קע"ג) ומייתי לה מאנכי אערבנו עכ"ל ב"י ואין כוונת ב"י דנלמד מהא לחוד דהא מסיק הגמרא שם ע"ז ז"ל מתקיף לה רב חסדא הא בקבלנותא היא דכתיב תנה אותו ע"י ואני אשיבנו אלא מהכא כו' בני אם ערבת כו' ע"ש. אלא ריש הסוגיא נקט הבית יוסף. מיהו קשה למה כתב רבינו דערב משתעבד מן התורה כיון דילפינן לה ממה דכתיב במשלי שהוא כתובים. לכ"נ דס"ל לרבינו דלא חזר התרצן לגמרי ממאי דאמר מעיקרא דנלמד מאנכי אערבנו אלא ה"ק המקשן דילמא אין צד חיוב לערב ומה שנאמר ביהודה אנכי אערבנו איירי דוקא בקבלן ואע"ג דלא נזכר שם לשון קבלנות דהא מסקינן בסימן זה סי"ט דכולהו (פי' בלשונות דחשיב לקמן) ל' ערבות עד שיאמר תן לו ואני אתן מ"מ י"ל דסמך התורה בזה אדברי ראובן שאמר לאביו מקודם לכן תנה אותו ע"י ואני אשיבנו לך והשיב כיון דמצינו בספר משלי דערב גרידא משתעבד מש"ה נפרש ג"כ דברי יהודה כפשוטם וכמשמעותם דבערבות גרידא משתעבד וכ"נ שהוא כוונת ב"י ודוק ועד"מ: ומ"ש בד"א כשערבו כו' עד"מ: ומ"ש אע"ג דמשעבד נפשיה כו' אדלעיל קאי וה"ק הערב משתעבד אע"ג דכל ערב משתעבד בל' אסמכתא בלשון אם כו' מ"מ בההוא הנאה כו' וזה הטעם שייך דוקא כשערב לו בשעת מ"מ וכן הוא בהגמרא וכמ"ש בדרישה לשונו וע"ש. אלא שצ"ע למה יהני הקנין לערבות לאחר מתן מעות כיון דאסמכתא הוא ואסמכתא לא קניא אם לא במעכשיו ובבד"ח וכמש"ר לעיל כמה פעמים והמקור לקמן בסי' ר"ז וסתמא דדברי רבינו והפוסקים משמע דבקנין בעלמא משתעבד וכן אנו נוהגים וי"ל דגם אחר מ"מ מחשב ליה הנאה קצת במה שמאמין והקנין מצטרף להנאה זוטרתא זו להועיל כמו הנאה גדולה דהימנותא דשעת מ"מ דמהני בלא קנין וראיה לזה שהרי ערב דב"ד מהני ואפי' אחר מ"מ ובלא קנין (וכמש"ר בסמוך) מטעם דאגב דהימנוהו הב"ד גמר ושיעבד נפשיה וק"ל: ומש"ר אפי' אין נכסים ללוה ז"ל ב"י כ' המרשים דאיתא בפרק הניזקין עכ"ל ויש לתמוה והלא גמרא ערוכה הוא זה בשמעתין בפ' ג"פ וכמ"ש לשונו בדרישה ע"ש וקמ"ל דל"ת כיון דלית ליה ודאי לא גמר בלבו לשעבד נפשו ואינו אלא פטומי מילי וכן פי' ר"ש שם: ומ"ש אבל אם לאחר שהלוהו כו' או שהמלוה תבע כו' לא זא"ז קאמר לא זו בבא אליו מעצמו לאחר מתן מעות ואמר אני ערב לך פשיטא דל"מ אלא אפי' היה מלוה חונק ללוה שלו שיפרע לו ובא זה ואמר הניחהו והניחו ע"פ הו"א דדמיא לשעת מ"מ אפ"ה ל"מ ול"מ חונקו דסבר מצוה קעבידנא שמצילו וכדפרש"י כמ"ש בדרישה דלא משתעבד אלא אפילו תבע המלוה חובו והניחו ע"פ של זה נמי ל"מ ועיין ברמב"ם פ' כ"ה דמלוה דנקט בלשונו בבת הנח לו ואני ערב קודם בבת חונק את חבירו וכ"כ בש"ע וכתבתי טעמו בסמ"ע ע"ש:

ואני אתנם או ערב לכם פי' בין שאמר בל' אתן בין בל' ערב. ותיבת לכם קאי ג"כ אאתנם. וברמב"ם פ' כ"ה דמלוה גרסי' ואני ערב לכם ותו לא מידי:

פי' לאחר שחתמו העדים כו' ר"ל למטה תחת חתימת העדים כ' בכ"י אני פב"פ ערב. ר"ש ונ"י. ומסיק שם הנ"י דלאחר חיתום שטרות אפילו כתב ואני או ופ' בוי"ו אינו מעלה ומוריד כיון שכבר נשלם השטר בעדים וכל מ"ש משם והלאה כאילו אמר ע"פ הוא וכיון שהוא שלא בשעת מתן מעות בעי קנין ואז גבו מבנ"ח ע"ש. וזש"ר נמי מיד אח"כ וכל היכא דבעי קנין ולא קנה אינו גובה אפי' מבנ"ח אפילו כתב שטר (ועמ"ש שם) וגם אח"כ כתב דל"מ ופ' בוי"ו וקנין אלא קודם חיתום שטרות לגבות ממשעבדי וכמ"ש בסמוך: או שהעדים מעידים כו' נראה שצ"ל שעדים מעידים ולמחוק ה' של העדים: דהו"ל (כמו מנה אני ח"ל בשטר נלע"ד דסבירא ליה כמו שפי' רבינו תם לעיל סי' מ' דר"י דאמר בר"פ הנושא דמנה בשטר אני חייב לך דחייב לא איירי במי שמודה שחייב אלא מיירי שמתחייב עכשיו מנה דוגמת ערב שמשעבד עצמו אע"פ שלא קיבל ממנו כלום וק"ל. והרמ"ה כתב שאינו משתעבד והכי מסתברא ע"ל סי' מ' דכתב בשם הרמ"ה דכשאמר אחד לחבירו בעל פה לפני עדים אני ח"ל מנה בשטר משתעבד ושכן כתב הרמב"ם אע"פ שלא אמר אתם עדים כיון שאמר בשטר אע"פ שאינו ח"ל כבר וכבר שיעבד נפשו כמו שמשתעבד הערב עכ"ל הרי דס"ל דערב משתעבד בכה"ג ומשמע שם דרבינו ג"כ הכי ס"ל. וא"ת א"כ אף שכאן אינו הרמ"ה הנ"ל אלא ר"מ כהן מ"מ קשיא דברי רבינו אהדדי וצ"ל דהרמ"ה ורבינו ס"ל דשאני ערב דמחייב נפשו באסמכתא דאם לא שיפרע כו' וכיון שלא היה בשעת מתן מעות מש"ה אינו משתעבד אם לא בקנין משא"כ לעיל דמחייב נפשו בלא צד אסמכתא ולא דימהו שם לערב אלא בהא דמצי לחייב נפשו אע"ג דאינו ח"ל כלום ועמ"ש עוד בסימן מ' מזה ועד"ר:

אלא לענין שיעבוד כתובה כאשר פירשתי בספר א"ע בסימן ק"ב ע"ש ועד"ר ר"ס זה:

ומש"ר וכל היכא כו' עד אפי' כתב לו שטר נראה דר"ל אפי' כתב לו שטר גמור בעדים אע"ג דבלוה מהני שטר כזה אפי' לגבות ממשועבדים וכמש"ר בסי' ל"ט מ"מ ערב לא משתעבד בו כלל בלא קנין. וכן מוכח מדברי הרמב"ם ר"פ כ"ו ממלוה דכ' שם ו"ל היה הערב בגופו של שטר קודם חתימת העדים כו' עד אבל אם כ' בו ופ' ערב שהרי ערבו הלוה עם הערב בשטר וקנו מידו של ערב ואח"כ חתמו עדים בשטר ה"ז נפרע ממשועבדים עכ"ל וכתב המ"מ שם דלהכי כתב וקנו מידו משום דס"ל כל שערב לאחר מתן מעות אם לא קנו מידו אף שהוא ערב בשטר לא נשתעבד כלל וכבר כתבתי דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל עכ"ל ור"ל שם לפני זה הביאם דס"ל דאפילו בכת"י לחוד לאחר חיתום שטרות נשתעבד אפילו בלא קנין ולאחר מתן מעות לגבות ממנו מבנ"ח וממילא לדידהו כשכתבו ופ' ערב קודם חיתום שטרות נשתעבד בלא קנין אפילו לגבות ממשעבדי וק"ל. ורבינו כבר הביא ג"כ דעת הרמב"ן ומסיק דלא מסתבר כוותיה וממילא נלמד מיניה דס"ל כהרמב"ם ומשה"נ מסיק וכתב דכל היכא דבעי קנין ולא קנה מידו שטר ל"מ אפילו לגבות מבנ"ח וק"ל:

לא כתב ליה שטר אע"פ שנעשה כו' ב"י הביא כאן לשון נ"י דכתב בסוף ב"ב דאף שסתם קנין לכתיבה עומד אינו עומד לאחריות עד דאתני עמו בשעת קנין וכ' עליו הב"י ול"נ כו' ע"ש וע"ל בסי' ל"ט מ"ש שם אנ"י דלא כמו שהבינו הב"י: ומש"ר והרמ"ה כתב היכא דקנו מיניה טורף ממשעבדי אע"פ שלא כתב לו שטר מכאן ראיה למ"ש לעיל בסימן ל"ט ובסימן מ"ג דאף להרא"ש ונ"י ורבינו דכתבו דלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד כ"א כשנכתב לבסוף היינו באין עדי הקנין לפנינו אבל כשהן לפנינו ואומרים שזוכרים הקנין טורף למפרע מזמן הקנין וה"נ איירי בכה"ג. ואפילו הרב אי דפליג עליה וכתב עליו רבינו דהכי מסתבר היינו דוקא בערבות אבל בהלואה מודה ודו"ק: דהעמדה בב"ד ר"ל כשנתחייב בב"ד מיקרי עמידה ודומה לזה כ' בסה"ת שער י"ב בשם הראב"ד ז"ל כל העמדה בדין לאלתר הוא כמלוה בשטר וע"ל סי' ע"ט: והודאה בב"ד וכ"כ רבינו לעיל סימן ל"ט: ופ' ערב כתב ב"י נראה דצ"ל פ' כו' ופ' ערב פי' שכתוב בו פלוני לוה מפ' כו' ואח"כ בסוף השטר קודם חתימת העדים כתוב ופ' ערב כמש"ר בסמוך. והא דנקט וכתוב תיבת פ' משום דבעי לאשמועינן דבעינן שיהא כתוב ופלוני בוי"ו ה"ט משום דקאי אפלוני הנזכר לעיל כמ"ש בסמוך: ורב האי כתב כו' ז"ל ב"י ונראה דבערב ב"ד מודה רב האי דכמלוה בשטר דמיא דאית ליה קלא ואצ"ל שמודה בערב שיוצא קודם חיתום שטרות וכתוב בו ופ' ערב בדבר דשטר גמור הוא עכ"ל ב"י ואינו מוכרע דהא כבר כתבתי בסמוך ל' הרמב"ם והמ"מ דס"ל דאפילו כתב בו ופ' קודם חיתום שטרות בעי דוקא קנין גם מדמסיק רבינו וכתב עליו והרי מסתבר וכבר כתבתי דרבינו כהרמב"ם ס"ל דאפילו שטר גמור ל"מ להשתעבד כלל בלא קנין. וכן מוכח נמי מדברי רבינו כאן מדהתחיל לכתוב אחר זה בבא בפני עצמו ז"ל לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו כו' ואי כדברי ב"י הכי הול"ל לרבינו והכי מסתבר וגם בכתבו ופלוני ערב דמהני ה"מ קודם חיתום כו' אלא ודאי לא ס"ל כלל כוותיה דהרמ"ה אלא לעולם קנין בעי ודו"ק ועמ"ש עוד מזה בסמוך:

לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו כו' כבר למדנו רבינו דשטר בלא קנין ל"מ להשתעבד כלל וגם קנין בלא שטר ל"מ לגבות ממשעבדי עד שיהא שטר וקנין ועכשיו בא ללמדנו דפעמים אפי' שטר וקנין ל"מ ליה לגבות ממשועבדים והוא כשכתב בשטר קודם חיתום ולא כתב ופלוני ערב אלא פלוני ערב ולא הוצרך רבינו לכתוב בהדיא דאיירי כאן כשקנו מידו דמה שהתחיל וכתב לא עשה לו הערב שטר כו' אדסמוך לפני זה קאי דכתב נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר וע"ז מסיק וכתב דאם קנו מידו ולא כתב לו שטר בפני עצמו כו'. ונראה דמיירי דבגוף השטר לא הזכירו העדים שם הערב כלל אלא כתבו שטר אהלוה שקנה בסודר להתחייב להמלוה ואחר גמר טופס ותורף השטר כתב הערב בכת"י ואני ערב או וראובן ערב דבזה אמרינן מדכתב אנפשיה ואני או וראובן בוי"ו הנוספת שדעתו להשתעבד נפשו להמלוה בקנין בשטר ומש"ה כתב וי"ו המצטרף לומר כמו שנשתעבד הלוה להמלוה בקנין בשטר הנ"ל גם ערבותיה היה בענין זה דאף שלא נזכר עליו קנין בהשטר מ"מ כיון דקנה ליה בעדים או בפני עצמו וכתב אנפשו ואני ערב הו"ל כאילו נזכר הקנין בשטר וזש"ר והקנין חוזר על הכל ור"ל הקנין הנזכר בשטר בלוה חוזר גם אערב ובודאי אינו ר"ל דמהני קניינו דלוה להשתעבדות הערב אלא כוונתו כמ"ש כיון דקנה עכ"פ אמרינן דבוי"ו שכתב אנפשו גילה דעתו שנתחייב לו בקנין בשטר משא"כ כשכתב פ' ערב בלא וי"ו דאז גילה דעתו שאף שקנה לו מ"מ אינו רוצה להיות משועבד לו בקנין בשטר אלא בקנין בפני עצמו דאינו גובה אלא מבנ"ח וז"ש בשטר אינו מועיל לו וזש"ר והו"ל כערב בשטר בלא קנין ודקדק ואמר והו"ל "כערב בכ"ף הדמיון ור"ל השטר אינו מועיל לו כלום ואי לא הוה קנין דמבחוץ אפי' מבנ"ח לא היה גובה וכמש"ר לפני זה דבשטר בלא קנין אינו גובה כלל. ומה שאמרי' בגמרא דאם כתב לפני חיתום שטרות פלוני ערב דגובה מבנ"ח וכתבתיהו בדרישה ע"ש היינו משום הקנין דמבחוץ דמכחו גובה מבנ"ח אפי' לא כתב לו שטר כלל וכמ"ש לפני זה. כנ"ל ביאור דברי רבי' וכן מוכח מלשון הנ"י הבאתי לשונו בדרישה ועוד כתבתי שם כמה ראיות לזה דאינו מועיל זפ' בוי"ו אם לא בקנין ובלא וי"ו אפי' בקנין ל"מ. ומ"ש דמיירי דכ' בכת"י ופ' ערב כן משמע ל' הגמרא והפוסקים ודומיא דכ' אחר חתימת עדים ולפ"ז מש"ר בד"א שכתבו קודם כו' וי"ו של שכתבו צריכים לקרותו בחולם ולא במלופם ומיהו נראה דה"ה אם כתבו העדים פלוני ערב בלא וי"ו אמרינן שהערב צוה להן לכתוב כן וכן ופ' בוי"ו אמרי' דכ"כ בציוויו ודינו כאילו כתב עצמו כן ודוק: אע"פ שהיה בקנין כו' אין לדקדק מדכתב כאן אע"פ שהיה בקנין משמע דלפני זה בכתב לפני חיתום שטרות איירי אפילו בלא קנין דז"א אלא ה"ק אע"פ שהיה בקנין כדין ערב. וכיוצא בזה כתב המ"מ אל' הרמב"ם ר"פ א' ממלוה לדקדק ממנו דס"ל להרמב"ם דבעי קנין ע"ש:

לא יתבע את הערב תחילה כו' שם דף קע"ג ע"ב ע"ש: ומ"ש ואם תבעו ואמר פרעתיך כו' כ"כ בע"ת בשער ל"ה ופשוט הוא וכ"כ רבי' בס"ס מ"ט דהיכא דנפטר הלוה נפטר ג"כ הערב. ודוקא מלוה ע"פ דאי בשטר המלוה נשבע ונוטל. ומש"ר ואפילו אין ללוה נכסים ידועים כו' כ"כ הרא"ש שם וכתבתי ל' בדרישה בסמוך סי"ו: ומ"ש כמו קרקעות ר"ל מסתמא כל קרקעות שיש לו במדינה הן ידועים ואשר אינם במדינה זו א"צ לגבות ממנו וכמ"ש בסמוך סי"א ומש"ה כתב אולי יגבנו מטלטלים וק"ל:

ומ"ש חזר אחר הלוה כו' כ"כ בעה"ת שם בשער ל"ה ע"ש. ומ"ש וצריך לכלול בשבועתו כו' ואע"ג דגבי היכא שבא המלוה לטרוף מלקוחות כ"ר לעיל סימן קי"ד שמשביעין המלוה בנק"ח שלא נפרע כו' א"כ ה"נ הו"ל לאשבועי למלוה שלא נפרע י"ל דכל שבועה שמשביעין הוא כדי שיודה הנשבע האמת ואולי יודה (בבזה) בזה לומר שפרע ומשה"נ הכא דמיירי במלוה על פה ואם יאמר הלוה פרעתי נפטר הערב ואין המלוה נאמן להוציא בשבועה שלא נפרע מש"ה הטילו שבועה על הלוה אבל בסימן קי"ד איירי במלוה בשטר דהא איירי שם בבא לטרוף מלקוחות ואף שישבע הלוה שפרע אינו נאמן נגד שטרו לכך נשבע שם המלוה וגובה ושבועות הללו הן בנק"ח מתקנת חכמים ותקנו כן לישבע אפי' אטענות שמא דהא כאן ושם בסימן קי"ד לאו טענות ודאי הן שנפרע המלוה וכיון שהן טענות שמא מש"ה סגי כאן בשבועת הלוה לחוד ואין הערב יכול לומר לא מהימן הלוה עלי בשבועתו לומר (שנפרע) [שלא פרען ישבע לי המלוה הבא להוציא מידי ודוקא כאן שהערב נשתעבד נגד המלוה מתחילה סגי ליה בשבועת הלוה משא"כ במלוה שבא לטרוף מהלקוחות לא נשתעבדו מעולם נגד המלוה מש"ה צריך המלוה בעצמו לישבע. ובזה נתיישבה ג"כ הקושיא הראשונה וק"ל:

ואינו יכול ליפרע כו' כ"כ ג"כ הרמב"ם בריש פרק כ"ו ממלוה וקמ"ל בזה דאין הל' מתחילין מיום שנתחייב הלוה אלא מיום שנתחייב הערב. ומיהו נראה דבאם יש מעות ביד הערב לשלם דאין נותנים לו ל' אלא צריך לפרוע מיד ודומיא דלוה דיש בידו מעות דשוין הן וכ"כ המ"מ בהדיא בפ"ב ופי"ב מה"מ ע"ש: ואם התנה עמו הכל לפי תנאו פשוט הוא וע"ל סימן ק' ובסי' י"ו:

ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב כו' נראה דר"ל הב"ד שולחין אליו שליח ומודיעין אותו והמלוה נותן שכר השליח ומוסיף אותו על חובו וגובה אותו מהערב והערב גובה אותו מהלוה דומיא מש"ר לעיל בסי' ק"ו בהבא לגבות מנכסי הלוה שלא בפניו ואף שיש לחלק דשאני התם דכיון דנכסיו עצמן בכאן היה ראוי לגבות מהן טפי מהערב מש"ה גובה מהן גם שכר השליח אבל אין נ"ל לחלק כיון דלתשובת הרא"ש מדמה אותן אהדדי וכמ"ש בדרישה ע"ש: ומ"ש כדי שיוכל לילך ולבוא תוך ל' יום כו' עד"ר ואם אין לו כאן נכסים פי' אפילו יש לו נכסים במה"י מ"מ לא אמרינן למלוה שיוציא מאתים על מנה כ"כ המ"מ בשם הרשב"א: או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו נראה דתרתי קאמר אמ"ש אם הוא במדה"י קאמר ואח"כ יחזור הערב על הלוה ואמ"ש אם הוא גברא אלמא אזה כתב דאין המלוה צריך לטפל עמו לנדותו ולהוציא מידו אלא מוציא מיד הערב והערב ינדהו אח"כ כרצונו. וכ"כ הרמב"ם בפכ"ה וכ"ו ממלוה ע"ש:

כתב רב נחשון כו' כ"כ בעה"ת בשער ל"ה בשם רב צמח:

הביאו ע"ש בין השמשות אדלעיל מיניה קאי דקאמר ומשיביאנו לב"ד יפטר הערב עד שישבע הלוה וקאמר דהיינו דוקא כשהביאו להלוה בזמן שהיה יכול המלוה להשביעו ולדון עמו ואי לא השביעו המלוה מיד וברח הלוה איהו דאפסיד אנפשיה וצריך המלוה לטרוח ולילך אחר הלוה תחילה ולא אחר הערב מאחר שהערב הביאו לדין אבל אם לא הביאו הערב אלא בשעה שלא היה יכול להשביעו ולדון עמו מיד כגון בע"ש בין השמשות כו' לא נפטר הערב ור"ל אלא נותנים להערב זמן מחדש אם ירצה לטרוח ולילך אחר הלוה ויביאנו לדין כבראשונה וק"ל ועד"ר:

וכל זמן שלא בא הלוה כו' כ"כ הרמב"ם בפ' כ"ו מהלכות מלוה אמלוה ע"פ דוקא וכ"כ בעה"ת שער ל"ה. וכ"כ המ"מ שם. אבל במלוה בשטר אדרבה הלוה או הערב צריכים להביא ראיה שפרעו דמסתמא אמרינן אי פרעו שטרא בידיה מאי בעי וכ"כ הב"י וכ' אע"ג דגם במלוה בשטר איכא למיחש שמא פרעו וכתב לו שובר חששא רחוקה היא ולא חיישינן לה ומסיק הב"י וכ' אבל מתשובת הרשב"א משמע דגם במלוה בשטר חיישינן לשובר בכה"ג ע"ש ברי"ו: ומ"ש עד שיביא ראיה שלא פרעו היינו שטר או שמת תוך זמנו או שמת בנידויו כמ"ש לעיל ר"ס ק"ח. ומש"ר בסי"א ואי לא יתן יתבע מהערב שם איירי ג"כ בידוע שלא פרעו א"נ כגון שהודיעו ולא בא וגם לא שלח לומר פרעתי מש"ה אפי' במלוה ע"פ צריך לפרוע:

ואם אמר המלוה ממי שארצה כו' עד"ר: ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה כו' כן כתב במיימוני שם בפרק כ"ה ממלוה: ומש"ר והראב"ד כ' כו' שם בהשגות פכ"ה ממלוה כ"כ ועד"ר:

וכן מן הקבלן כו' שם בגמרא הגיהו כן בהמשנה כתבתי ל' בדרישה בסמוך ע"ש:

ואיזהו קבלן כו' שם דף קע"ד אמר רב הונא הלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע הלוהו ואני נותן כולן לשון ערבות תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן כולן ל' קבלנות כו' רבא אמר כולן לשון ערבות הן בר מתן לו ואני נותן לו ופסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם הילכתא כרבא דכולן לשון ערבות והרמ"ה שהביא רבינו בסוף הסעיף ס"ל דהלכתא כר"ה וכ"כ הרי"ף בשם רבוותא קמאי אבל לא הסכים עמהן: ואם הוא לאחר מ"מ כו' כ"כ בעה"ת בשער ל"ה וכ' והוא דקנו מיניה וכמו שנתבאר ברה"ס: בכולן הוה ערב ואינו יכול לתבעו תחילה ולא ליפרע ממנו נראה דתרתי קאמר דאפילו אחר שתבע להלוה ודחהו ולא פרעו אפ"ה אינו יכול להפרע מן הערב כל זמן שיש לו נכסים ועד"ר שם כתבתי שהבעה"ת כתב חילוק זה בשם ר"י הלוי לפי שיטת פירושו לדבריו שכ"ר בשמו לעיל בסמוך: עד שיאמר תן לו כו' דלשון זה משמעותו קבלנות כיון שבאותו ל' שצוהו למסור לזה קבל עליו לפרעו והוה כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלוה וכ' הרא"ש וכ"ש אם אמר תן לו ואני קבלן דר"ל קבלן עדיף הוא מאני נותן אבל אינך לישני אפילו תן לו ואני פורע או ואני חייב משמע אני אפרע לך בשבילו אם לא יפרע הוא וכ"כ הב"י וכ' דיש להסתפק בדעת הרמב"ם באמר תן לו ואני קבלן כו' ובמיימוני שבידינו כ' בהדיא דבאמר תן לו ואני קבלן דדין ערב יש לו ע"ש וכ"כ בש"ע ע"ש:

וא"א הרא"ש ז"ל כתב כו' עד"ר:

אז אין למלוה על הלוה כלום ר"ל בלא הרשאה מהערב אבל בהרשאה ודאי טורף מידו וכן נכון לעשות דהא ודאי אחר שיגבה המלוה מהערב הערב יחזור על הלוה ואטרוחי בי דינא ל"ל ודוחק לומר בזה דיאמר הלוה הערב נוח לי והמלוה קשה ממנו ומסיק דאם אין לערב גובה מדר' נתן מהלוה אפי' בלי הרשאה וק"ל ועמ"ש בסמוך בסכ"ד עוד בישוב זה:

אלא ראובן אמר לשמעון הלוה ללוי כו' כ"ש אם אמר בלשון קבלנות. אין לשמעון על לוי כלום פי' נראה דר"ל מדין ערבות אבל ודאי אי ידעינן שראובן נתן המעות מידו לידו יש לראובן על לוי מדרבי נתן וק"ל. נמצא שכלל גביות מלוה מהערב יש חמשה. הא' סתם ערב שאינו גובה מהערב תחילה אפי' אין נכסים ידועים ללוה. הב' אם אמר ממי שארצה אפרע דאז אם אין נכסים ידועים ללוה גובה מהערב תחילה. הג' אם אמר ממי שארצה אפרע תחילה אז אפילו יש נכסים ידועים ללוה גובה מאיזה שירצה תחילה. הד' אם נשא ונתן ביד אין לו על הלוה כלום מדין ערבות אלא מדר"נ. החמישי היכא שלא דיבר הלוה עם המלוה כלום דאז אפי' לא נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום מדין ערבות אלא שאם ידוע שנשא ונתן ביד ללוה גובה המלוה מן הלוה מדר"נ. ובקבלן הן ג' דינים האחרונים לבד וק"ל:

אינם יכולים לדחותו ע"ל ס"ס ק"ז דכ"ר דומה לזה ועיין בתשו' הרשב"א סימן תתפ"ח שכ' ז"ל וא"ת מאי נפקא להו ללקוחות בדחייה זו הא אפי' אם המלוה יגבה מן הערב יחזור הערב עליהן וי"ל דהוא נ"מ כגון דלא כתב מלוה לערב התקבלתי והו"ל ערב לגבי לוה כמלוה ע"פ עכ"ל [ר"ל] דיש נ"מ דאין הערב יכול לטרוף מהלקוחות דהלוה כיון דאין לערב על הלוה כ"א מלוה ע"פ ודוקא אם כ' התקבלתי לרשב"ם או מסר השט"ח בכתיבה ומסירה להר"ר יונה גובה מהלקוחות כמש"ר בסימן ק"ל סד"ה ע"ש. מיהו זה דוחק כיון דהמלוה רוצה לטרוף מהלקוחות ולא מהקבלן מאיזה טעם שיש לו א"כ אף אם פרע לו בלא כתיבת התקבלתי או כתיבה ומסירה יכתוב או ימסור לו אחר הפרעון דמהני בערבות אפי' אחר הפרעון וכמ"ש בסימן שאחר זה. ולכאורה היה נראה דיש נ"מ באם הלוה המלוה בעדים ובקנין ולא כתב השט"ח דמלקוחות דהלוה היה יכול לטרוף בעדי הקנין וכנ"ל ואינו יכול להעמיד הקבלן במקומו מהתקבלתי מאחר שאין בידו שט"ח וגם זה דוחק. לכן נראה דיש נ"מ דאם הקבלן הוא קרוב של הלקוחות או באיזה ענין אחר שהוא לא יטפל לתבוע ולהוציא מיד הלקוחות ובזה מיושב נמי הא דכ"ר בסכ"א דאין למלוה על הלוה כלום דנ"מ אם ידוע שהקבלן לא יטפל להוציא דבר מיד הלוה וק"ל:

בשנים שנעשו אחראין כו' פירוש שלקחו מעות יחד מאחד וכ"א ערב בעד חבירו: אבל קבלן שנשא ונתן ביד אינו יכול לגבות מהלקוחות של הלוה כו' כבר כ"ר בסכ"א דגם בערב שנשא ונתן ביד הדין כן ואין לומר דסיום דבעה"ת נקט ושהבעה"ת ס"ל כהרמ"ה שכ"ר שם בשמו דדוקא בקבלן שנשא ונתן ביד דינא הכי דהא בבעה"ת שבידינו לא מצאתי האי סיומא דאבל קבלן כו' ע"ש שער ל"ה סוף דין א' עכ"צ לדחוק ולומר דדברי רבי' הן וכתבו משום סיפא דאם אין נכסים לקבלן דחוזר על הלקוחות דשם בקבלן הוא רבותא ודוק. והא דכתב דאינו יכול לגבות מהלקוחות ולא כ' רבותא דאפילו מיד הלוה אינו יכול להוציא י"ל משום דאיירי לפני זה בלוה דמכר כל נכסיו ועוד דמבנ"ח דלוה אין נ"מ. דהא אף אם גבה מהקבלן הקבלן יחזור על הלוה משא"כ מלקוחות דאין הקבלן [חוזר עליהם] אא"כ ימסור לו (הלוה) [המלוה] השטר חוב דרך קנין ועוד דאין חידוש בזה דהא גם בערב בלא קבלן אינו חוזר על הלוה אלא משום לקוחות דסיפא נקט וכמ"ש שם ודוק.