כופין את היתומים לפרוע חוב אביהם - טור חושן משפט סימן ק״ז

מצוה על היתומים וכו' בפרק הכותב (כתובות פו.) א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא ניחא לי דאעביד מצוה מאי אמר ליה תנינא במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו וכתבו התוספות פריעת ב"ח מצוה בדאיכא אחריות נכסים מיירי דעלה איתמר מילתיה דרב פפא בערכין וקאמר דאפ"ה אין נפרעין מנכסי יתומים דלא בני מיעבד מצוה נינהו אבל מנכסי יתומים גדולים נפרעין אבל בדליכא אחריות נכסים מצוה על היתומים ואין כופין כדמוכח במי שהיה נשוי (צא:) גבי ההוא דשבק קטינא דארעא וטעמא משום דהוי מצות כיבוד מצוה שמתן שכרה בצדה ואין בית דין שלמטה מוזהרין עליה וכן כתב הרא"ש וכתב עוד ויראה דהאידנא דתקון רבנן בתראי לגבות ממטלטלי (כל) שיעבוד וסמך המלוה במטלטלי כמו במקרקעי כופין אף במטלטלין וכן עמא דבר עכ"ל וכתבו רבינו לקמן בסי' זה. והר"ן כתב בשם ר"ח אהא דתניא במצות עשה וכו' מכין אותו עד שתצא נפשו וכן דין היתומים שירשו מטלטלים דקי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ע"כ ואי להכותן עד שיפרעו קאמר לא נהירא דבמי שהיה נשוי גבי עובדא ההוא דשבק קטינא דארעא משמע דלא כייפינהו אביי למפרע עכ"ל ואפשר שדברי ר"ח הם בתר תקנת רבנן בתראי דתקון לגבות ממטלטלי וכדברי הרא"ש וז"ל הרשב"א בתשובה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ואפי' בשוטי כייפינן וה"ד כגון שירשו מאביהם מטלטלין והיתומים גדולים דהו"ל בני מיעבד מצוה ושאין לאחרים עליהם חוב דכי הוה להו חוב מצד עצמן בכי הא מצוה עליהם טפי לפרוע חובת עצמן מלפרוע חובת אביהם וכן נמי כשישנן כאן ואפשר לכופן בגוף אבל אם אינם כאן אין יורדין לנכסים והיינו דתנן בפרק הכותב (כתובות פד.) מי שמת והניח אשה ב"ח ויורשים וכו' אלא ינתנו ליורשים ולא אמרינן מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם והיינו דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צב.) אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה וכו' ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אלמא אפי' חוב שעל שמעון רואין אותו כמטלטלי דיתמי ומפקינן מיניה ויהבינן להו כל שכן דלא כייפינן להו לפרוע חובת אביהם אלא דהני דפרק הכותב ופרק מי שהיה נשוי מחדא מהני תלת אנפי דאמרן אינהו הא בגדולים ואיתנהו הכא דאיפשר למכפינהו וליכא עלייהו חוב מחמת עצמן במטלטלי דשבק אבוהון מפקינן מינייהו בשוטי וכדמוכחא מתניתין דפרק מי שמת (בבא בתרא קנז.) מי שנפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו וכו' ומדפליגי בהכי בכפיית ב"ד הוא מתניתין ואוקמה רב נחמן במצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ"ל. ומ"ש רבינו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה אפילו הם מופקדים ביד המלוה וכו': ומ"ש אבל אם לא ירשו כלום מאביהם אין חייבים לפרוע וכו' כן נראה מדברי ר"ח שכתבתי בסמוך וכן היתומים שירשו מטלטלין משמע הא לא ירשו לא מיחייבי וכן דעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א ממלוה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מן המטלטלין שהניח. וכתב הר"ן שכן דעת הראשונים וכן דעת בעל העיטור וכן הסכים בעל התרומות בשער ס"א דאפילו ממקרקעי שקנו הם אין מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם וכתב שכן משמע מתשובות הרי"ף שכתב רבינו בסמוך. וכתב ה"ה שכן דעת רוב המפרשים וכתבו דהכי מוכח בס"פ מי שמת ושלא כדברי הרשב"א שכתב דמטלטלי דאבוהון מצוה וכופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שמת דבדיני כפייה מיירי ואוקימנא לה משום מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מנכסי דידהו מצוה ואין כופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שהיה נשוי ובהגהות אשר"י פרק הכותב תלה הדבר בפלוגת' דסוף פ"ק דקידושין (לב:) אם חייב לכבד אביו משלו או לא: ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם וכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקיטינן: אם יכול היורש לומר לב"ח הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום עיין בסימן רע"ח: כתב הריב"ש בסימן תע"ח אף אם ירשו קצת נכסים לא נתחייבו לפרוע חובות מורישם זולתי כפי מה שירשו וזה מבואר:

טען היורש שאביו לא הניח וכו' כתב הרי"ף בתשובה אם טען המלוה וכו' כתבו בעל התרומות בשער שני שיש מהמורים שהורו שהיתומים נשבעים שבועת תקנת הגאונים ודחה הוא ז"ל דבריהם וכתב שכדבריו כתב הרי"ף בתשובה: כתב עוד בשער הנזכר בשם אברהם ברבי יצחק שאם אמר שמעון ליתומים מנה לי בידכם והודו לו בפני עדים וכשחזר לתובעם אמרו לו לא הודינו שאנו חייבים לך אלא מחמת אבינו ולא הניח ממה לפרוע והוא אומר לא כי אלא אתם חייבים לי מחמת עצמכם חייבים לפרעו כיון שהודו סתם ואם הודו בפני עד אחד והן אומרים שלא הודו נשבעים שלא הודו ואם מודים שהודו בפני העד בסתם אלא שאומרים שלא נתכוונו להודות שחייבים מחמת עצמן אלא מחמת אביהם דמי לנסכא דרבי אבא דפרק חזקת (בבא בתרא לג:) ופרק הנשבעין (מז:) דהא אינו מכחיש לדברי העד הילכך משלם וכל זה ביתומים גדולים בני משא ומתן שיכול לבא עליהם במשא ומתן של עצמן עכ"ל וכתב עוד בשער הנזכר בשם ה"ר אברהם ברבי יצחק ואם הניח להם מטלטלין וקדמו ופרעו אותם לנושים אחרים קודם שיתבעם שמעון בדין מה שפרעו פרעו ואין כח ביד זה להוציא מהם כלום אע"פ ששטרו מוקדם כשתבעם בשטר שהרי אין למטלטלין דין קדימה עכ"ל: יעקב שצוה לתת לבתו שני שלישים ולבנו שליש ויצא שט"ח על יעקב גובה מהבן ולא מהבת כלל פ' סימן י"ד:

יורש שמכר כל הנכסים וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ד' וכ"כ הרא"ש בר"פ מי שמת בפשיטות ומ"ש אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלין ולא מעות וכו' מפורש שם דאי אית להו זוזי פשיטא דבזוזי מסלקי ליה ולא בארעא ולא במטלטלין דידהו וה"ה אי אית להו מטלטלין וארעא יהבי ליה מטלטלין ולא ארעא דלא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה:

ומ"ש יכול המלוה לומר איני רוצה אלא בנכסים שהניח אביך וכו' בספר התרומות בשער הנזכר כתוב שי"א דהיכא שקרקע היתומים שוה לקרקע שהניח אביהם מצי לסלוקי לב"ח בקרקע שלהם וי"א שהדין עם המלוה ומסתברא כותייהו וכן הסכים הרמב"ן בתשובה משום דחיישינן דלמא ארעא דיתמי גזולה היא וכדחיישינן להכי בס"פ אלמנה ניזונת גבי אדרכתא וראיה נמי לדבר הא דאמרי' בפ"ק דב"ק (ח.) א"ה ליתו כולהו וליגבו מעידית וכו' אלא הכא ביתמי עסקינן דיתמי לאו בני פרעון נינהו פירוש דהו"ל נכסי דקנו יתמי וש"מ אפילו רצו אין מסלקין אותו בשלהן ואין יכולין לדחותו מבינונית של לוקח ובין בדשוו אהדדי בין דלא שוו ואפי' של אביהן זיבורית ושלהם עידית הכל דין אחד הוא שאינו רוצה אלא שיעבוד שלו וזהו דין מצוי בתשובת הגאונים ואע"פ שאין להם ראיה הדין דין אמת הוא עכ"ל:

ואם אין ב"ח יכול לטרוף וכולי דברי רבינו האי והרא"ש הם בפרק מי שמת (בבא בתרא קלט:) דתנן מי שמת והניח נכסים מועטים הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים: וא"ר יוחנן שאם קדמו יתומים ומכרו מה שמכרו מכרו ואין מוציאין מידם וכתבתיה בטור אבן העזר סי' קי"ב: ומיהו א"א כתב בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבים לשלם וכו' בכלל פ' סי' ט"ו:

גבו קרקע בחובת אביהם וכו' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכה.): כתב הרשב"א בתשובה אהא דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהם בפ' כל שעה (פסחים לא.) מפרש מדרבי נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה דכי היכי דמשועבד לאבוהון משועבד לבעל חוב דאבוהון ואם גבו מעות אין בעל חוב חוזר וגובה מהם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבד לבעל חוב ואלא מיהו השתא דתקון רבוותא שיהא המטלטלין כקרקע אפילו גבו מעות גובה מהם עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן ק"ד: מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתן אחר פטירת ראובן מן הבית הוחזק שכולן הוציאן מבית ראובן תשובות הרשב"א סי' תתק"ה: מ"כ ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפטר שמעון ותפסה אלמנתו קצת מטלטלין לכתובתה אחר כך נפטרה גם היא וירשוה בניה בני שמעון וראובן רוצה לגבות מאותם נכסים שתפסה והם אומרים מאמנו ירשנו ולא מאבינו נראה שאין לראובן על בני שמעון ממה שירשו מאמם כלל לפי שהתפיסה שתפסה אמם בכתובתה תפיסה גמורה היא ול"מ הכא דלא תפסה יותר ממחצית כתובתה ואין ראובן יכול להוציא אותו ממון מהיתומים ונחלקו הגאונים בדבר זה י"א אלמנה שלא נשבעה על כתובתה אין לה כלום ולא ליורשיה אחריה ורבינו משולם הסכים עם האומר שיש לה מחצה וגם רבינו האי כתב הבא ליפרע בשבועה ולא נשבע בין הוא בין יורשים גובים מחצה ומוקים הלכתא כרבי יוסי דאמר יחלוקו הילכך ישבעו בני שמעון לראובן שלא ירשו מאביהם כלום זולתי אותם נכסים מאמם ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם שהתפיס לאמם בכתובתה ושאינם יודעים שתפסה אמם יותר על מחצית כתובתה עכ"ל ועיין במה שכתבתי בטור אבן העזר ושבועה זו שכתב שישבעו יורשי שמעון נתבאר בסימן ס"ט שיורשים אינם נשבעים ליפטר:

תפס המלוה וכו' בהכותב (עד.) איפליגו במתני' ר"ע ור"ט אי מהניא תפיסה או לא ר"ע סבר דלא מהניא ופריך בגמ' ור"ע תפיסה לא מהניא כלל אמר רב נחמן מהניא כשתפסה מחיים אבל לאחר מיתה לא וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כר"ע דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו ואמרי' נמי דון דייני כרבי טרפון ואהדרי' ר"ל לעובדא כר"ע אלא מיהו ה"מ בזמן דמטלטלי לא הוי משתעבדי לב"ח אבל האידנא דמטלטלי משתעבדי לב"ח גבי ב"ח מינייהו דיתמי בין תפס בין לא תפס וכ"כ הרמב"ם פי"א ממלוה: (ב"ה) דין זה והנמשכים אחריו לא הו"ל לרבינו לכתבם כיון שעכשיו תקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ליתנהו: תפיסה באיזה ענין מהניא כתבתי בטור אבן העזר סימן צ"ג ועיין בטור זה סימן ס"ד ובהריב"ש סי' שצ"ב ומישרים נכ"ו ח"ו: יורש שלא הניח מורישו אלא קרקע ורוצה לסלק הב"ח במטלטלי או במעות כתבתי בסימן ק"א:

טען המלוה שמחיים תפסן וכו' מעשה בהכותב (פה.) אמר רב נחמן אי לית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ליה וכתבו התוספות והרא"ש דל"ג לאחר מיתה אלא כיון דאית ליה סהדי דתפסיה מיניה ובע"כ גזלה לא מצי למטען תו לקוח הוא בידי: ומ"ש רבינו או ישבע המלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פי"א ממלוה ושבועה זו היא שבועת היסת ועיקר השבועה היא על שיעור החוב וכולל בשבועתו שמחיים תפסן. ותמהני דלהרמב"ם דס"ל שכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש שהוא שלו אלא דתפיס ליה כעין משכון דאינו נוטל אלא בשבועה כדין הנשבעין ונוטלין אף ב"ח נשבע דמחיים תפסיה וכ"כ הר"ן. וא"כ הו"ל לישבע שבועה כעין דאורייתא שמחיים תפסן וכולל בשבועתו כמה חייב לו ואפשר דכיון שאם אינו חייב לו צריך להחזירו שבועה זו קודמת: ומ"ש שיכול לטעון עד כדי דמיהם כך פשוט גבי עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא (בהמקבל קט"ז ובח"ה לו.) וכתב ה"ה ודוקא בכל דבר שהוא יכול לטעון לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא עכ"ל. וכל אלו הדינים הם לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל בתר תקנת הגאונים אפילו לא תפס מגבינן ליה מינייהו וכבר הזכרתי זה בסמוך בשם הרי"ף והרמב"ם ז"ל ומ"מ אפילו בתר תקנת הגאונים מהני ליה תפיסה כגון אם אין לו עדים או שטר שזה חייב לו כך וכך שאם לא תפס לא הוה מגבינן ליה:

ואם תפס משטרי חובות של הלוה שהיו לו על אחרים ואומר שמחיים תפסן כתבתי בסימן ס"ד שם נתבאר:

כתב א"א הרא"ש האידנא שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי כל שיעבוד וסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כופין אף במטלטלי וכן עמא דבר בפ"ק דב"ק כתב כן: וכן כתב הרמב"ם כבר תקנו הגאונים האחרונים שיהא ב"ח גובה מהיתומים מטלטלין שירשו מאביהן כו' בפי"א מהל' מלוה וכתב ה"ה שאילו היו כותבים מטלטלי אגב מקרקעי היו גובין אפי' מן הלקוחות אבל הם לא היו כותבים אגב ואעפ"כ גובין מן היתומים מן הדין: וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל אם כתב אדם לבעל חובו מקרקעי ומטלטלי אע"ג דלא כתב ליה אגב גובה אפילו מדין התלמוד ממטלטלי דיתמי:

יש אומרים שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ס"ה בשם ר"ת ורבינו אפרים. וכתב שיש סמך לדבריהם מפרק כל הגט (גיטין ל:) דאמרינן שירשו קרקע ולא שירשו כספים וכו' ופי' רש"י שעל הקרקע מצוה על היתומים לא על הכספים דהא איתא מלוה על פה ועיין בתשובות הריב"ש סי' שצ"ב כי שם האריך בזה:

וכן גובין ממלוה שהיה לאביו ביד אחרים וכו' כ"כ בעל התרומה בשער מ"ג וכתבתיו בסימן זה: כתב נ"י בפרק מי שמת הוי יודע דהא דתקון רבנן למגבי ב"ח וכתובת אשה ממטלטלי דיתמי ה"מ כשהן בעין ברשות היתומים אבל אם מכרם או נתנם אינה טורפת מהם דלא עדיפא תקנת רבוותא מהיכא דשיעבד לה בפירוש מטלטלי דכל היכא דלא כתיב ביה אגב אינם גובים מהמשועבדים עכ"ל וכתב בסוף בתרא כל האחרונים הסכימו דמטלטלי דיתמי השתא דתקינו רבנן דכתובת אשה נגבית ממטלטלי משום דאסמכתא עלייהו כדאמרי' בכתובות דארנקי דמחוזא אשה גובה מהם הוא הדין לבעל חוב דגבי ממטלטלי דיתמי וכן נהגו וכן הלכה למעשה עכ"ל וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' בדורות הללו דין הקרקעות והמטלטלי אחד הן לכל דבר שיעבוד בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא וכאשלי דקמחוניא וכתב ה"ר יונה כי לא תקינו לגבות ממטלטלי אלא היכא דלית להו קרקע אבל אם יש קרקע גובין מהקרקע אפילו אחר התקנה ואפילו יש להם מעות שהניח להם אביהם עכ"ל:

ואם ירשו קרקע ומטלטלין וכו' והיתומים רוצים שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להם וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם הראב"ד וכתבתיו בסי' זה. וכן כתב ה"ה בפי"א ממלוה בשם קצת מפרשים: כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמת ונמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון מנה היורשים פטורים דמלוה על פה אפילו בעדים אינה גובה מהיורשים אא"כ היא בתוך זמנה ואם תאמר ואם פרע מפני מה לא צוה ואמר כן בשעת מיתה או מפני מה לא מחק הכתב דילמא מלאך המות אנסיה וגדולה מזו אמרו בס"פ המוכר את הבית (בבא בתרא ע:) גבי שטר כיס היוצא על היתומים ומר סבר מלאך המות הוא דאנסיה הא התם דאף על גב דאיכא שטר והו"ל למימר ואפ"ה לא גבי מיתמי מהאי טעמא כ"ש בכתב שעל הפנקס: ועיין בתשובת הרא"ש שבסימן צ"א: כתב בעל התרומות בשער מ"ט ראובן חייב לשמעון מנה בשטר ומת ראובן והניח קרקע שוה נ' דינרין לכל אדם ורוצה שמעון לטרפו בחובו ובני ראובן אומרים אנו נתן לך מממונינו שלא ירשנו מאבינו חמשים דינר דמי הקרקע כמו דמי קטינא שלא יוכל לטרפה פעם שנית ושמעון טוען לדידי שוה מאה או תנו לי מאה או אקח הקרקע והשיב הראב"ד שהדין עם שמעון וכן דעת הרמב"ן ויש חולקין וסתר הרמב"ן טענותיהם והכל כתוב בארוכה בשער הנזכר וכתבתי דברי בעל התרומות באורך בסימן קט"ו ודעת רבינו בסימן ע"ב גבי מ"ש ואם אינו שוה לשומת הבקיאים החצי שהוא טוען עליו וכו' היא כדעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל: כתב בעל התרומות בשער מ"ט דבתר תקנת הגאונים אפילו תפיסה דלאחר מיתה מהניא ליפרע ממה שתופס בשבועה: וכתב עוד איכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה על פה כיון דאינה גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חובו של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם ואיכא מאן דפליג וה"ר יהודה לא הכריע דעות הללו ולדידן מסתברא דסברא קמא ליתא דודאי נאמן הוא במגו דלא תפסתי:

היה על אביהן חוב של מנה וכו' פרק מי שהיה נשוי (כתובות צא:) ההוא גברא דהוי מסקי ביה מאה זוזי שכיב שביק קטינא דארעא דהוה שויא נ' זוזי אתא ב"ח וקא טריף ליה אזלו יתמי יהבו ליה נ' זוזי הדר קטריף לה אתו לקמיה דאביי אמר להו מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם הנך חמשים קמאי מצוה עבדיתו והשתא כי טריף בדין טריף ולא אמרן אלא דלא אמרי ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא אבל אמרי ליה סלוקי סלקוה. וכתב הר"ן ודאמרינן דאי אמרו ליה דמי קטינא סלוקי סלקוה היינו טעמא שאף ע"פ שלא הגבוה אצלו אלא שנתפשרו עמו ואמרו לו דמי קטינא הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו דהו"ל נכסי דקנו יתמי ולא משתעבדי לב"ח וה"ה שאם בא ב"ח מאוחר אינו יכול לחזור ולטרוף דכמו שקנו אותה ממנו דמי והכי איתא בירושלמי וכ"כ הרא"ש ז"ל וכ"כ הה"מ פי"ח ממלוה שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והא דאמרינן דאי לא אמרו ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא הנך חמשין קמאי מצוה עבוד לדעת הרשב"א היינו אפילו לא הניח להם מטלטלים ולדברי שאר מפרשים היינו דוקא כשהניח להם אביהם מטלטלים הא לאו הכי אינו חוזר וטורף מהם דכיון דלא שבק להון אבוהון מטלטלי ליכא מצוה ליפרע חוב אביהם וכמו שנתבאר בסמוך וכן דקדק ה"ה מלשון הרמב"ם פרק י"ח ממלוה ופשוט הוא: (ב"ה) מאחר שפסקנו בתחילת סימן זה כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם כלום אפילו מצוה ליכא האי דינא ליתיה לדידן אחר תקנת הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי דאם לא הניח להם מטלטלים אינו יכול לחזור ולטרפה מהם כיון דליכא למימר הני חמשים קמאי מצוה עבדיתו ואם הניחן להם מעיקרא הוה להו לגבות כדי חובו מהמטלטלים והקרקע והתימא על רבינו שכתב בתחילת סימן זה שאם לא ירשו מאביהם כלום אפילו מצוה ליכא למה כתב דין זה כיון שאחר תקנת הגאונים ליתיה:

ירשו האחים קרקעות וכו' עד צריך ליטול מכל אחד ואחד שדה אחת בפסקי הרא"ש פ"ק דב"ק גבי שני אחים שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם בספר התרומות שער נ"ה כתב קצת דברים אלו: ומ"ש ואם עשאם לו אפותיקי וכו' גז"ש בתוספות והרא"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ' סימן ז' וסי' י"ג והאידנא דשקיל ב"ח וכו':

בד"א שכולם מצויים לפנינו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם רבינו האי ובשם הראב"ד:

ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו וכו' כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהדין עם הבעל חוב וכו' בכלל פ' י"ג: שנים מהאחים שנתפשרו עם אחד שאמר שאביהם היה חייב לו והאח השלישי תובע שיחזירו לו הנוגע לחלקו כתב הרא"ש בכלל פ' סימן ח' שגובה חלקו ממי שירצה או מהב"ח או משני אחיו:

מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וכופין אותן בכך כמו שכופין את אביהן נראה שמה שהוצרך לומר כמו שכופין את אביהם הוא לבאר דאין המצוה משום כבוד אביהן דא"כ לא היו ב"ד שלמטה מוזהרין עליה כמ"ש בסמוך אלא המצוה הוא כשאר לוה בעצמו שמצוה מוטלת עליו לפרוע חובו מן התורה כשאר מ"ע כסוכה ולולב הכי נמי היתומין המצוה מוטלת עליהן מן התורה כאילו היו הם הלוים בעצמם ולכן כופין אותו כמו שכופין את אביהם דחייב מדאורייתא כדדרשינן מדכתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו הוא דאינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס וה"נ יתומים חייבים מן התורה לשלם חוב אביהם וכדאמר רב פפא מלוה ע"פ גובה מן היורשים דשיעבודא דאורייתא ועיין בדברי הרא"ש פרק הכותב ועיין עוד לקמן בסי' רע"ח סעיף י"א:

ומ"ש אפי' הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים צריך לבאר דרצונו לומר שאביהם הפקיד אצל המלוה מטלטלים ובחייו לא היה דעת המלוה על התפיסה והכי איתא בפ' הכותב בעובדא דמלוגא דשטרי כו' ובפרק מי שהיה נשוי אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפו עליו במלוה וכו' דלא מצי שמעון תפיס הני זוזי דהוו בידיה משום דלא היה דעתו עליהן מחיים לשום תפיסה ע"ל בסימן ס"ד ולקמן בסעיף י'. וכן מ"ש ביד אחרים הוא משנה שם מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשין והו"ל פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים וכו' והלכה כר"ע והיינו נמי בכה"ג שאותן אחרים לא היה דעתן על התפיסה בשביל הב"ח דאילו היה דעתן לתפוס בשביל הב"ח מחיים גובה מהן וכדכתב הרמב"ן ע"ל בסוף סי' ק"ה ועיין לקמן בסוף סימן ק"ח ובמ"ש לשם: ומ"ש וטעמא וכו' כלומר אל יקשה עליך אף על פי שלא משתעבדי מן התורה וליכא מצוה אלא מדרבנן הלא אשכחן דכופין אמצוה דרבנן כדאיתא פרק השולח וכדכתבו תוספות ואשיר"י בפ' הכותב ודלא כפי' רש"י בפרק מי שהיה נשוי דשאני הכא דהוי טעמא משום דמצות כבוד היא מ"ע שמתן שכרה בצידה וכו': כתב הר"ן ע"ש ר"ח אהא דתניא במ"ע מכין אותו עד שתצא נפשו וכן דין היתומים שירשו מטלטלין דקיימא לן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן עד כאן ואי להכותן עד שיפרעו קאמר לא נהירא דבמי שהיה נשוי גבי עובדא דההוא דשבק קטינא דארעא משמע דלא כייפינהו אביי למפרע עד כאן לשון הר"ן וכתב בית יוסף ואפשר שדברי רבינו חננאל הם בתר תקנת רבנן בתראי דתקון לגבות ממטלטלי וכדברי הרא"ש עכ"ד. ולפי ע"ד יראה עיקר כדכתב במרדכי פ' הכותב ומי שהיה נשוי להדיא בשם ר"ח דהא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מיירי ביתומים קטנים דוקא אבל גדולים כיון דפריעת ב"ח מצוה היא ומכין אותו עד שתצא נפשו אפי' לא הניח אלא מטלטלין מכין אותו עד שיקיים המצוה וכך היא שיטת רא"ם וריב"ק ע"ש ושיטה זו תופס גם הרשב"א בתשובה הביאו ב"י בסמוך גם ה' המגיד פי"א ממלוה ובנימוקי יוסף פ' מי שהיה נשוי הביאו דעת הרשב"א ע"ש מיהו לא נקטינן כותייהו עיין בב"י:

יורש שמכר כל הנכסים וכו' פי' אע"פ דקי"ל אין נפרעין מנכסים משועבדי' היכא דמצי לגבות מב"ח והכא נמי אע"פ דאין ביד היורש כלום מנכסי אב מ"מ כיון דאית ליה נכסים דנפשיה מצי לגבות מן היורש שמכר קרקע שהיה משועבד אליו אפ"ה לא מצו לקוחות לדחות את המלוה לגבות מן היורש דדוקא במכר לנכרי שאין יכול להוציא מידו מטעם מזיק שיעבודו ומדינא דגרמי וכמ"ש ריש סימן ק"ד ויתבאר בסמוך התם הוא דגובה מן המוכר אבל במוכר לישראל שיכול להוציא הקרקע מידו של לוקח כמו שהיה יכול להוציא מיד היורש לא מצי דחי ליה ופשוט הוא:

ומ"ש אא"כ עשה אביו נכסי' אלו אפותיקי מפורש לב"ח איכא למידק דלקמן בסימן קי"ז התבאר אפילו באפותיקי מפורש יכול לסלקו במעות וי"ל היינו דוקא הלוה בעצמו אבל לא היורשין וכ"ש לקוחות דאינן יכולין לסלקו במעות באפותיקי מפורש כאשר יתבאר בסי' קי"ד סעיף ו' ע"ש וכ"כ המגיד פ"י ממלוה לגבי לקוחות ובפכ"א ממלוה לגבי יורשים בשם הרמב"ן והרשב"א ע"ש:

ואם אין בעל חוב יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרם לנכרי או מלוה ע"פ וכו' לדברי רבינו האי גאון וכו' איכא למידק דהלא הרא"ש השיב על רבינו האי גאון וקאמר למה"ד למלוה ע"פ וכו' א"כ נראה דבמלוה על פה רב האי גאון נמי מודה וי"ל דאדרבה משם למד רבינו מדהשיב הרא"ש ממלוה ע"פ א"כ כדי ליישב דעת ר"ה גאון צ"ל דס"ל דליתא להא דכתב הרא"ש אלא אף במלוה ע"פ גבי מהדמים דאל"כ קשיא כיון דזה דומה לזה מ"ש הא מהא ועיין בריש סימן ק"ח שכתב על שם הר"ר ירוחם דהרמב"ן והרשב"א כתבו שאינו גובה מהדמים והיינו כסברת הרא"ש:

ומ"ש ומיהו א"א הרא"ש כתב בתשובה וכו' אף על פי שנראה לחלק כמ"ש איני משיב על דבריו ותימא הוא בסימן ק"ד פסק דבמכרו לנכרי שאין יכול להוציא מידו דחייב לשלם מדינא דגרמי והיינו מטעם מזיק שיעבודו של חבירו וכ"כ עוד לשם ע"ש הראב"ד בראובן שלוה על פה מנה משמעון ומת והניח קרקע לחנוך בנו וכו' ואין לך תשובה גדולה מזו שפסק שלא כמותו ונראה דס"ל לרבינו דלשם מודה גם הרא"ש והוא דבדין מאוחר שגבה ומכרו לנכרי כיון דאין לו שום זכות בקרקע שהרי היא משועבדת למוקדם בדחבריה קעביד מעשה ופשיטא דזה הוי מזיק שיעבודו של חבירו וגבי ראובן וחנוך אע"ג דיורש בדנפשיה קעביד מעשה מ"מ כיון שפורע חובו בשיעבוד של חבירו ואין כאן לא קרקע ולא דמי הקרקע הו"ל כאילו מקלקל גוף הקרקע ומאבדה מן העולם בשעה שהוציאה מרשותו ודמי למשחרר עבדו לקמן בסימן קי"ז דאע"ג דבדנפשיה קעביד מעשה אפ"ה מאחר שמפקיעו מידי שיעבוד לגמרי הו"ל ממש מקלקל ומזיק שיעבודו של חבירו וחייב לשלם אבל הכא ביורש שמכר נכסי אביו וקיבל דמיהן אין זה מקלקל דהלא דמיה במקום קרקע היא דיכול לחזור ולקנות קרקע באותן דמים ול"ד לשורף שטר של חבירו כל עיקר ובזו כתב הרא"ש פטור דלא הוי מזיק אלא בדאיכא חדא לריעותא או דקעביד מעשה בדחבריה אע"ג דאינו מקלקל גוף קרקע דמקבל דמי הקרקע כגון מאוחר שגבה ומכרה לנכרי מקלקל גוף הקרקע שפורע חובו בשיעבודו של חבירו או משחרר עבדו המשועבד לחבירו אע"ג דבדנפשיה קעביד מעשה אבל היכא דאיכ' תרתי למעליותא דבדנפשי' קעביד מעשה וגם אינו מקלקל גוף הקרקע דקבל דמי הקרקע דמה לי קרקע מה לי דמיה התם הוא דס"ל להרא"ש דלא הוי בכלל מזיק שיעבודו של חבירו דלא דמי לשורף ש"ח של חבירו כלל משא"כ בדאיכא חדא לריעותא דדמי במקצת לשורף ש"ח אע"ג דלקמן בסי' קי"ז כתב ב"י ע"ש הראב"ד בהשגותיו דאינו מחלק אלא בין בדנפשיה לבין בדחבריה דלגבי שיחרור בדנפשיה קעביד מעשה ופטור וגבי ראובן וחנוך בנו ס"ל דזה מקרי בדחבריה כיון דהקרקע כבר משועבד לב"ח של אביו לא היה לו להכניס ידו בה לפרוע בו חובו ולהראב"ד הכא ביורש שמכר הקרקע חייב לשלם מ"מ הרא"ש לא ס"ל הכי אלא ס"ל דיורש במקום אב קאי והו"ל בדנפשיה קעביד מעשה וכדפרישית כנ"ל ודלא כפי' מהרו"ך ועל מ"ש רבינו איני משיב על דבריו איכא למידק הלא כמה פעמים השיב עליו בספרו ואפשר דדוקא הכא דבסברא בעלמא בא להשיב אמר איני משיב מה שא"כ היכא דאיכא ראיה מן התלמוד ומפסקי הגאונים ופירושיהם: הב"י הביא תשובה במי שבא בש"ח של ראובן לתבוע יורשיו והם טוענין שלא ירשו מאביהם כלום אלא מאמם שישבעו היורשין שלא ירשו מאביהם כלום זולתי אותם נכסים מאמם ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם וכו'. וכתב על זה ושבועה זו שכתב שישבעו יורשי שמעון נתבאר בסימן ס"ט שיורשים אינם נשבעים לפטור עכ"ל ב"י. וטענתו אינה אלא על שבועה שלא שמעו מאביהם וכו' דשבועה שלא פקדנו אינן נשבעים לפטור אבל מי שבא בש"ח של אביו לתבוע מהיורש וטען שלא ירש כלום כיון שהשטר מקויים בידו וחייבים לשלם אם היה יורש נכסי אביו פשיטא דצריכים לישבע שלא ירש כלום כשזה טוען ברי אלא נ"ל דאף אשבועה שלא פקדנו ל"ק ולא מידי דהלא כאן מדין גלגול בא עליו בשבועה זו שהרי כתב ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם וכו' ובריש סימן ק"ח העתיק ב"י בשם ר' ירוחם דיורשים פטורים מלישבע שלא ירשו כלום וליתא אלא כדפי' עיקר ועיין במ"ש לשם:

תפס המלוה וכו' הכי אסיקנא בהכותב דף פ"ד ויש להקשות כיון דהאידנא תקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי לא הו"ל לרבינו לכתוב דין זה כלל וכן דין קטינא דארעא בסמוך סעיף י"ח לא הו"ל לכתבו ממ"נ דאם לא הניח להם מטלטלים אינו יכול לחזור ולטרפה כיון דליכא למימר הני חמשים אמאי מצוה עבדיתו דבלא הניח כלום אפי' מצוה ליכא ואם הניח להם מטלטלים א"כ מתחלה הו"ל לגבות כדי מטלטלים וממקרקעי לתקנת הגאונים וכך קשה בסימן ק"א ס"א שכתב ומיהו היכא דאיכא פסידא וכו' דהאי דינא ליתיה לתקנת הגאונים ויש ליישב דכיון דכתב רבי' ע"ש הרמב"ם דבמערב כותבין בש"ח שיש לו לגבות מן המטלטלין ומן המקרקעי בחייו ובמותו וכו' ואם לא כתבו כך ולא ידע הלוה בתקנה אין כח לגבות ממטלטלי דיתמי אפילו בתר תקנת הגאונים השתא יש לדון בדינא דגמ' ותו דלי"א דבמלוה ע"פ לא תקנו אלא דנהגו לגבות אף במלוה ע"פ א"כ אי איכא דוכתא דלא נהגו במלוה ע"פ יש לדון בדינא דגמרא וק"ל: טען המלוה שמחיים תפסן וכו' כתב ב"י ושבועה זו שבועת היסת היא וכו' עד ואיפשר דכיון שאם אינו חייב לו צריך להחזירו שבועה זו קודמת עכ"ל ולא הועיל כלום בפי' זה דהלא בסי' ע"ב מבואר דכשחייב שתי שבועות א' כעין דאורייתא וא' היסת חייב לישבע החמורה ומגלגל עליה השנייה והכא נמי אפי' תפיס שטרא דשבועת המשנה היא זו דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה כעין דאורייתא הוא ואין ספק דמ"ש הרמב"ם ישבע המלוה שכך וכך חייב לו שבועה כעין דאורייתא קאמר:

כתב א"א הרא"ש והאידנא וכו' וכ"כ הרמב"ם כבר תיקנו הגאונים וכו' עד וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה וכו' פי' הגאונים יש להם כח לתקן שיהא כל לוה משעבד מקרקעי ומטלטלי וע"ד זה מלוה לו מעותיו וזה גם כן משעבד עצמו בכך ונמצא שהיתומים לא ירשו המטלטלים כל עיקר שכבר נשתעבדו לב"ח אבל אם לא ידע המלוה בכך אם כן לא נשתעבד אלא כפי דין תורה שלא לגבות אחר מותו כי אם קרקע ולא מטלטלין והיורשים זכו במטלטלי ונמצא גובה ממון של יתומים על פי תקנה שלא כדין שאין כח בתקנות האחרונים לחייב בהן היתומים כיון שהן אינן חייבים לשלם כלום: הב"י העתיק מ"ש בעל התרומות כשב"ח אומר ליורש על קרקע שוה חמשים או תנו לי מאה זהובים או אקח הקרקע כי לדידי שוה ק' שהדין עם הבעל חוב שכך הסכימו הרמב"ן והראב"ד וכתב ב"י ודעת רבינו בסימן ע"ד סעיף ט"ז כדעת הרמב"ן והראב"ד דלא כהחולקים על זה עכ"ל ולפע"ד דאעפ"י דמדעת בעל התרומות נראה שאינו מחלק בין זו לזו מ"מ מדעת רבינו נראה דס"ל דדוקא לגבי משכון מסתברא כהרמב"ן והרשב"א מטעם מגו כאשר מבואר לשם אבל לגבי יורשים לא ס"ל כותייהו אלא הדין עם היורשים כאשר כתב להדיא בסימן ק"ט סעיף ב' והוא מדברי הרא"ש פרק מי שהיה נשוי ומכל מקום לגבי לקוחות שומעין למלוה כאשר כתב להדיא בסי' קי"ד סעיף ט"ז:

ירשו קרקעות וחלקום וכו' ופירוש בדלא עשאה אפותיקי לב"ח מיירי ומשום הכי פסק דיטול מצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש. ומ"ש אבל לגבי יורש או לוקח פירוש כשהלוקח חזר ומכר לאחר מקצת השדה ובא ב"ח לטרוף מלוקח שני לא יוכל לומר הנחתי לך מקום גבי לוקח ראשון לטרוף ממנו כשיעור חובך:

מצוה על היתומים כן הוא בכתובות דף צ"א קאמר רב פפא דפריעת ב"ח הוא מצוה ואי אמר לא בעינא לקיים המצוה מכין אותו עד שתצא נפשו כמו שאמר לא אשב בסוכה כו' וזש"ר וכופין אותו כמו כו' וק"ל ובר"ס ק"ח כתבתי ל' רשב"ם דכתב דאף רב הונא ס"ל דפריעת ב"ח מצוה ואדרבא הוא מוסיף אדר"פ וצ"ל דאפי' יתומים קטנים חייבים לשלם משום דגם הן בני מיעבד מצוה נינהו ואליביה כופין גם הקטנים לשלם כשהוא בא' מג' דרכים וכמש"ר שם ע"ש ודו"ק:

בד"א שהניח כו' עד שמצות כיבוד כו' כל' רבינו וטעמו כ"כ התוס' שם פ' הכותב ודלא כרש"י שכתב פ' מי שהיה נשוי דבהניח להן מטלטלין אינה אלא מצוה דרבנן בעלמא ומש"ר שאז נשתעבדו אלו הנכסים ר"ל שהמלוה סמך דעתו עליהן בשעת הלואה וממילא נשתעבדו לו וכאילו לא נפלו לפני יתמי כלל. ומש"ה כופין את היתומים לשלם מהן כשבאין לעכב. אבל אמטלטלין של אביהן הלוה לא סמכה דעתיה דמלוה מתחילה כיון שיכול להבריחן הלכך אין כופין: ומש"ר דבלא הניח להן אביהן כלום דאפילו מצוה ליכא בהג"א פרק הכותב תלה הדבר בפלוגתא דפ"ק דקידושין אם אדם מחוייב לכבד אביו משלו או לא:

דמטלטלי דיתמי כו' גם בר"ס ק"ח כ"ר ז"ל דין תורה מקרקעותיהן כו' ור"ל דאפילו לפי מה דקי"ל דשיעבודא דאורייתא ואפילו מלוה ע"פ ה"מ בקרקעות וכמש"ר בס"ס פ"ח סל"ח ע"ש מיהו הא דכתב דין תורה ל"ד קאמר דהא גם מדרבנן לא משתעבדי כ"א מתקנת הגאונים וכמש"ר בסמוך בסי"ג ואע"ג דקי"ל דיורש במקום מוריש קאי מ"מ הם לא לוו ואין עליהם אלא מצוה ועוד נראה דלא אמרו יורש במקום מוריש קאי כ"א לאחר התקנה שיגבו מהם גם מטלטלים וק"ל: ומ"ש אפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים זו ואצ"ל זו הוא ואפשר לומר דהו"א דדוקא כשהן מופקדים בידו בחיי אביהן ולא גילה דעתו שסמך דעתו עליהם כשיעור חובו מש"ה אין כופין משא"כ במופקדים ביד אחרים אבל ג"ז כבר אשמועינן דכשהן ביד היתומים דאינן משועבדים לו וע"ל סי' ס"ד דשם מבואר דהמחזיק במה שהופקד בידו ואמר מחיים תפסתו למשכון דאינו נאמן אם לא שיש לו עדים שהיה המפקיד רוצה לקחתו מידו והוא לא רצה ליתן:

נשבע היורש היסת אע"ג דהוא ליפטר ולעיל ס"ס ס"ט וע"ה וסי' ק"ח ס"ג כ"ר דאין משביעין ליתומים אלא היכא דבאים לגבות ולא היכא דבאו ליפטר ואין לתרץ דרי"ף סבר כבעה"ת שכ"ר בשמו שם דהיתומים צריכים לישבע היסת כשבאים לפטור דא"כ לא הו"ל לרבינו להביא דברי רי"ף בכאן סתם בלי שום חולק עליו דמשמע דס"ל כוותיה וי"ל דשאני הכא דהחוב ידוע שעדיין חייב לו הלוה אלא שהיורש טען שלא ירש כלום והמלוה טען ברי שירש ולפי טענתו דמלוה חייב לו היורש ודאי והו"ל כשאר טענות ברי שיש לאדם על חבירו והלה כופר דנשבע משא"כ בסי' ס"ט וע"ה דאין ידוע וברור שעדיין חייב לו. ובזה נתיישב ג"כ מש"ר בסי' ק"ח ס"ג ז"ל ואני כתבתי למעלה שא"צ שבועה כו' דשם ג"כ באינו ידוע שעדיין ח"ל מיירי. ומש"ה כ"ר שם ואני כתבתי למעלה ולא כתבו כאן וק"ל: אבל אין להשביע משום תקנת הגאונים כו' פי' ואע"פ שלא טען עליהם אלא שמא מ"מ ישביעם שבועת הגאונים שנתקנה ג"כ על שמא שמא יש לו ממון כמש"ר ר"ס צ"ט:

יורש שמכר כל הנכסים כו' כ"כ הרא"ש ר"פ מי שמת והבעה"ת בשער ד':

ואם היורש רוצה לסלק המלוה במעות כו' לכאורה משמע דוקא במעות וכ"כ ב"י סי' ק"ב ס"ב במחודשים שמדברי רבינו דהכא משמע דדוקא במעות יכול לסלקו אבל לא במטלטלי שלהם ע"ש אבל ל"נ לי כלל דהא תכף אח"ז כ"ר ז"ל אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלי ולא מעות אלא קרקע כו' משמע דבמטלטלי יכול לסלקו כמו במעות וכן משמע בבעה"ת שם ולכן נראה דמעות דנקט רבינו ל"ד דכל מטלטלי שיכול להוליכן לימכר למקום שירצה הן שוין למעות. א"נ משום דאם יש להיורש מעות ומטלטלין שלו צריך לסלקו במעות דוקא וכמ"ש בעה"ת שם דבכה"ג אמרי' דלא עדיף מגברא דאתא מחמתי' מש"ה נקט רבינו תחלה מעות וק"ל: שאין מכריחין לאדם ליטול כו' ובעה"ת שם הוסיף בטעם וב"י הביאו והוא משום דחיישינן דלמא ארעא דיתמי גזולה היא אבל במעות לא שייך ה"ט ונראה דרבינו לא כתב ה"ט בפירוש משום דס"ל כיון דבמטלטלי יכול ג"כ לסלקו אע"ג דאיכא למיחש בהו נמי שמא גזילה הם ולית בזה תקנת השוק (דמי) בגנב ופרע בחובו ה"ה בקרקע וגם הבעה"ת כתב שם דאיכא דלא ס"ל ה"ט משום דאדרבה כי טורף עתה מהלוקח כי ימצא שהיא גזולה לית ליה למהדר אמידי וכי יקח עתה מהיורש וימצא גזולה יכול אז לטרוף מהלוקח ע"ש ונראה דדעת הרמב"ם היא דמ"מ אין לב"ד להיות נזקק למלוה וליטול קרקע של היורשים וכיון די"ל שיגיע להמלוה מזה הפסד שתהיה גזולה ולא יהיה להיורש אחריות במה לפרוע ויזעוק אז על הב"ד מש"ה יעמוד על דינו ליקח משועבדים שבטח אביהן ואם יגיע לו היזק יגיע:

או מלוה בשטר ולא שיעבד לו כו' פי' ומכרו מטלטלים והא דמשמע דאם שיעבד לו מטלטלי א"ק טורף המטלטלי מיד הלקוחות צ"ל דמיירי במקום שלא נתפשטה תקנת חז"ל משום תקנת השוק כמש"ר בשם הרא"ש בסי' ס' ע"ש: לדברי רב האי גאון כו' עד וא"א הרא"ש ז"ל תמה כו' מקור דבריהם הוא בפרק מי שמת דאמרינן שם מי שמת והניח נכסים מועטים הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים ואר"י שאם קדמו היתומים ומכרו מה שמכרו מכרו ואין מוציאין מידם פי' ואין מוציאין הקרקעות מיד הלקוחות. ואם הבנות יזונו מן דמי הקרקעות בהא פליגי רב האי והרא"ש שם. והרא"ש תמה עליו כו' ע"ש ובא"ע סימן קי"ב כי שם מקור דין זה: ומ"ש למה הדבר דומה למלוה ע"פ שיצא על היתומים ומכרו כו' קשה מאי מביא ראייה מזה דלמא רב האי דסבר גבי מזונות בנות דגובין ממעות של הקרקעות שמכרו האחים ג"כ סובר דב"ח גובה מהני מעות דהא גם רבינו סבר דשוין הן דהרי כתב ואם אין ב"ח יכול לטרוף מהלקוחות כו' לדברי רב האי שפי' בההיא דיתומים שקדמו כו' ה"נ כיון דב"ח גבי ממטלטלי ונראה דה"ק דדבר זה דומה למלוה ע"פ שיצא על היתומים ומכרו הנכסים שאין המלוה יכול לטרוף מהלקוחות אפ"ה אין הב"ח גובה מהדמים לדינא דגמרא ולא אמרינן הואיל והמעות הם תמורת הקרקעות שהם עומדים במקום קרקע ויגבה ב"ח מהם הה"נ גבי מזונות בנות אין עומדין במקום קרקע ומאי את אמרת דהני מעות לא גרעו ממטלטלי ומטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח השתא מדינא דהגאונים ע"ז כתב ולאו הני זוזי שביק אבוהון ובהני זוזי שהם תמורת הקרקעות שמכרו לא תקנו הגאונים והשתא א"ש דכתב למה הדבר דומה למלוה ע"פ כו' דנקט זה להיותו פשוט דבזה הכל מודים דהדין כן לדינא דגמרא וכן משמע בהדיא שם ל' בפסקי הרא"ש ר"פ מי שמת דזה פשוט הוא לדינא דגמרא וכ"כ ר"י נכ"ו ח"ג בשם הרמב"ן והרשב"א ע"ש וב"י הביאו ר"ס ק"ח ולפי מ"ש א"ש שכתוב בכל ספרי ח"מ שלפנינו בדברי הרא"ש ולאו הני זוזי שביק אבוהון כו' וא"צ להגיה דלאו כמו שהוא כתוב בפסקי הרא"ש ואע"ג דרב האי תלה פסקיה בתקנת הגאונים שהרי כתב לבתר דתקינו מזוני כו' ואם כן מה תמה עליו הרא"ש מדינא דגמרא י"ל דס"ל להרא"ש דאלולי דס"ל דהמעות עומדים תמורת הקרקעות לא היה עולה על דעתו לומר שגם במעות אלו תקנו רבנן שיזונו הבנות מהן מיהו אף שהן תמורת הקרקעות אי לאו תקנתא דרבנן ס"ל דלא היו ניזונות מהדמים דלא עדיפי מהניח להם אביהם מעות והרא"ש תמה דאי איתא שהן תמורת הקרקעות היה נהן דין קרקע להיות מלוה גובה מהן ודו"ק ובמ"ש נתיישב נמי מה דסיים רבינו וכתב ז"ל נמצא דלפי דבריו אין ב"ח גובה כו' דק' מאי נמצא דקאמר הלא הרא"ש כ"כ בהדיא למה הדבר דומה כו' ולפי מ"ש ניחא דהרא"ש ל"ק בפירוש אלא דמדינא דגמרא אינו גובה והוא סיים וכתב דאפילו לבתר התקנה אינו גובה דומיא דמזונות וק"ל ומש"ר על דבריו ונ"ל כו' כתבתי פירושו בסמוך:

ומיהו א"א הרא"ש ז"ל כתב כו' ק' למה לא הביא ראיה דהרא"ש סבר שאף בקרקע אין חייבים לשלם ממ"ש על דברי רב האי למה הדבר דומה למלוה ע"פ כו' וע"ק דלעיל מזה כתב ונ"ל שאם מכרו קרקע שחייבים לשלם כו' מדכתב ונ"ל ולא כתב ול"נ משמע דלא אתא לאיפלוגי אדלעיל אלא בא לפרש ולחלק בין קרקע למטלטלי וז"א דהא הרא"ש ודאי מיירי באם מכרו קרקע כמ"ש לעיל וא"כ ממילא חולק עליו ונלע"ד ליישב דטעם רבינו הוא משום דאין מוכרח מדברי הרא"ש הנ"ל לומר שמזיק שיעבודו של חבירו אין חייב לשלם דמ"ש שאין ב"ח גובה מן המעות שבידם י"ל דר"ל שאין גובה אותם מכח חוב אביהם כמו שסבר רב האי אבל יכול להיות דמכח מזיק שיעבוד הם חייבים לשלם לו ונ"מ בזה דאם גם היורש חייב לב"ח שלו שלוה הוא מאחר שגם הוא יכול לגבות מהני מעות לאפוקי אם הם חייבים לשלם מכח חוב אביהם כמו שסובר רב האי. ב"ח של אביו נוטל כל המעות הללו ואין הב"ח שלו יכול לגבות ג"כ מהן (ואע"ג דאם ירשו מטלטלי דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם כתב הרשב"א דאם יש עליהם חוב מחמת עצמן שהוא מוקדם לחוב אביהם שאני התם דלא ירשו אלא מטלטלים אבל הכא דירשו קרקעות והמעות הללו דמי הקרקעות במקום קרקעות עומדים והקרקעות היו משועבדים לב"ח אביהם מש"ה ודאי הוא מוקדם וק"ל) ולכן כ"ר ומיהו א"א הרא"ש ז"ל כו' ר"ל אע"ג שמזה דלעיל אין מוכרח שיסבור דאין חייב לשלם מדין מזיק כמ"ש מ"מ בתשובה כתב בהדיא דאין חייב לשלם כלל שאפי' מזיק שיעבודיה של חבירו ליכא ועיין בכלל פ' סי' ט"ז שם כ"כ וס"ל שזה דומה לדוחק סלע של חבירו עד שנפלה לים שפסק לקמן סי' שפ"ו דפטור מדיני דגרמי כיון שהוא מונח בעין וראוי להביאו ע"י שישכור מי שידע לשונו ע"ש: אע"פ שנראה לחלק כו' עד"ר:

גבו קרקע כו' כן הוא בגמרא פ' י"נ והטעם משום דאית ביה מדר"נ שאומר מוציאים מזה ונותנים לזה:

ומש"ר והיורש טוען שלאחר מיתה תפס כו' הוא מעשה שם בגמרא ופסק ר"נ דאי לית ליורש ראייה נאמן התופס במגו דלקוח הוא בידי ולדינא דגמרא כ"כ וכדמסיק רבינו ומ"ש לעיל בסימן ק"ה ס"ד שאם כבר מתו מהני תפיסה היינו בזמן הזה וכתבו התוס' והרא"ש שם דא"צ היורש להביא ראייה דלאחר מיתה תפסי' אלא כיון דאית ליה ראייה וסהדי דתפס מיניה ובע"כ גזלה הימנו וליכא תו מגו דלקוח כו' וכן בקיצור פסקי הרא"ש. ורבינו סתם כאן כל' הרמב"ם פי"א ממלוה וסמך אמ"ש במקומות אחרים דאם תפסו מידו בחזקה אינו יכול לומר לקוח הוא בידי וממילא אינו נאמן לטעון עליו כדי דמיו כיון דאיכא עדי ראיה בידו שחטפה ממנו וק"ל: או ישבע המלוה שכך וכך הוא חייב לו נראה פשוט דאיירי ג"כ כשאין היורשים יודעים כמה ח"ל דהרי לא התחיל רבינו לכתוב שהיו מחולקים עמו בסך החוב ומן הדין לא הו"ל לישבע על טענה זו אלא היסת כיון שהוא מוחזק ואית ליה מגו דלקוח כדין הטוען לקוח אלא אגב שבועה דמחיים תפסתי שמכחישין אותו היורשין וצריך לישבע כנגדן ש"ח כיון שמודה שגוף המטלטלין אינו שלו אלא שיש לו שיעבוד עליהן מש"ה נשבעים אגב גם ע"ז ש"ח ועד"ר שם כתבתי שנ"ל שכן הוא כוונת ב"י וכתבתי ג"כ דיותר נראה דעל שניהם אינו נשבע אלא היסת קאמרי הרמב"ם ורבינו: ויכול לטעון עד כדי דמיהן ודוקא בדבר שיכול לטעון לקוח הוא בידי וכ"כ המ"מ:

ואם תפס מש"ח פי' ובש"ח לא יכול לטעון לקוח הוא בידי כדי לגבות חובו דהא צריך כתיבה ומסירה וליכא מגו ואינו נאמן לומר כתיבה כזו היה לי ואבדתי דהא לעיל סי' ס"ו פסק בשם ר"י דא"נ בזה ע"ש: כתבתי למעלה בסי' ס"ד שם נתבאר דבעי מלוה ראייה. ומיהו מ"ש שם דיביא ראייה שתבעם מחיים ולא רצה להחזיר לו נראה דא"צ כאן ראייה כ"כ דדוקא התם דאיירי בהפקידו בידו השטרות משום הכי לא מהני ראייה במה שראו הש"ח בידו מחיים. אבל בלא הפקידו בידו סגי בראייה שראו בידו הש"ח בחיי הלוה דאין סברא לומר דאע"פ שראו בידו אכתי מצי למימר שמא אבינו הפקידם לידך. דטענה כה"ג דלא שכיחא אין שומעין להן. והראייה דמסיק שם רבינו וכתב ז"ל ומיירי שיש עדים שהפקידו בידו כו' משמע בהדיא דבליכא עדים לא טענינן ליורשין שמא הפקיד אותן לידך ואם לא ראו בידו מעולם ודאי נאמן במגו דלהד"ם אלא בראו בידו איירי דבשאר מטלטלים נאמן במגו דלקוח משא"כ בשטרות כיון דליכא בידו שטר קני לך איהו וכל שיעבודיה וק"ל:

כתב א"א כו' כ"כ פ"ק דב"ק: וסמך המלוה ז"ל ב"י מ"מ אפי' בתר תקנת הגאונים מהני ליה תפיסה כגון אם אין לו עדים או שטר שזה ח"ל כך וכך שאם לא היה תופס לא הוה מגבינן ליה וע"ש באשיר"י דכתב דבדורות הללו מטלטלי וקרקעות שוין הן לכל מיני שיעבוד מדינא דגמרא ולא מכח תקנה לחוד דהאידנא סומכין עליה מתחלת הלואה כו' ע"ש שכתב ראייה לדבריו [וכמש"ר] ס"ס תי"ט ע"ש מילתא בטעמא וגם ר"י נתיב כ"ו ח"ג [כ"ב]. ונראה דלפ"ז אם הניח להן אביהן מטלטלים וקרקעות צריכים לתת להמלוה מטלטלין אף אם לא שיעבדם לו בשטר בחייו ובמותו. כמו שהיה הלוה צריך ליתן לו. ומש"ר בסמוך סי"ז דאם ירשו קרקעות ומטלטלים דאין גובים המטלטלים י"ל דלתקנת הגאונים הדין הכי אבל האידנא גובה מטלטלין אלא שא"כ הוא לא הו"ל להשמיט האי דינא. בפרט ר"י שכ"כ בדין גביית ב"ח מיתומים והו"ל ג"כ האי נ"מ. ודוחק לומר שסמך אמ"ש בסימן תי"ט. ואיפשר דכולי האי לא השווהו: וכופים אף במטלטלי כצ"ל ואף מעות שירשו בכלל מ"ו ר"ש ז"ל ופשוט הוא וק' פשיטא מאי קמ"ל בזה דכופין: ומ"ש וכ"כ הרמב"ם כו' שם פי"א דמלוה כ"כ:

ובמערב כותבין בש"ח כו' וז"ל פי"א ממלוה ועוד גובה בתנאי יותר מהתקנה לפי שבתנאי זה אף אם הניח קרקע ומטלטלי גובה מן המטלטלים אף מהיתומים מן הדין שתנאי שבממון קיים וכן מוכח ממש"ר בסמוך סי"ז ז"ל ואם ירשו קרקע ומטלטלי ואין מפורש בשטר שיגבה כו' משמע הא מפורש בו היה גובה מטלטלין אבל בא"ע ר"ס ק' הביא רבינו לשון הרמב"ם ולא כתב שם שגובה בהתנאי יותר ע"ש. וגם ל' יותר י"ל דר"ל דגובה בהתנאי אף אם לא היה התקנה וק"ל: ומ"ש שאין כח בתקנת הגאונים לחייב בהן יתומים ר"ל דאילו בלוה עצמו אף שלא ידע הפקר ב"ד הפקר ואילו ידע הלוה מהתקנה שפיר גובה מהתקנה אף מהיתומים שהרי שיעבד לו מטלטלין ואינן נופלים לפני היתומים לירשם עד שיתפרע ש"ח תחלה וכדין קרקע הנ"ל בר"ס זה וק"ל ועיין בא"ע סי' קי"ב מש"ר עוד בעניין זה:

וי"א שתקנת הגאונים כו' כ"כ בעה"ת שער ס"ה בשם ר"ת ור' אפרים:

וכן גובין ממלוה כו' כ"כ בעה"ת שער מ"ג:

ואם ירשו קרקע ומטלטלי כ"כ בעה"ת שער נ"ה:

ולטורפו בשביל נ' זוז הנשארים עיין ברמב"ם בס"פ י"ח ממלוה שכתב דין זה כשהניח להן אביהן מטלטלי דאז אמרינן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וא"כ הנך נ' קמאי מצוה עבדי והשתא כי טריף בדין טריף אפי' לדינא דגמרא ומשמע מדבריו הא אי לא שביק להו מטלטלי אינו חוזר וטורף מהן דליכא כאן מצוה לפרוע חוב אביהן כדלעיל: ואפ"ה כי אמר בשביל קרקע נתנו לו אינו חוזר וטורף דהרי הוא כאילו הגביהו אצלו ממש וחזרו וקנו אותו ממנו והו"ל נכסי דקנו יתמי ולא משתעבדי לב"ח וה"ה שאם בא ב"ח מאוחר אינו יכול לחזור ולטרוף מהן וכ"כ הר"ן. ודין זה הוא דוקא לדין התלמוד אבל בתר תקנת הגאונים ל"מ הא כיון שירשו מטלטלין אלו מאביהם וא"כ לא הו"ל לרבינו לסתום דבריו ונראה דאיכא נ"מ גם בזמן הזה אם אין ידוע שלא הניח להם אביהם והב"ח טוען שהניח להם מטלטלים שאם נתנו לו סתמא ה"נ דיכול הב"ח לומר ממה שירשו נתנו לו וצ"ע:

ירשו האחין קרקע כו' עד צריך ליטול מכל א' שדה כ"כ הרא"ש פ"ק דב"ק:

ומ"ש ואם עשאם לו אפותיקי כו' כ"כ שם התוס' והרא"ש: ומ"ש אלא שיעבד לו כל נכסיו פי' קרקעותיו: וסיים לו קרקע זו במצריו להיות לו תחלה כו' כצ"ל וכן הוא באשר"י פ"ק דב"ק וקרקע זו ר"ל שיעור ב' שדות הללו שהגיע לאחד מהם אבל ל' קרקע א' שלפנינו דחוק דמשמע דלא כתב לו אלא שדה א' וז"א א"ל שנפרש מ"ש קרקע א' דר"ל של א'. ויותר נראה לומר דמ"ש שני שדות או ד' שדות ר"ל שיעור ב' שדות או שיעור ד' שדות ויכול להיות שכל השדות מחוברים יחד או ב' שדות יחד ושיעור שדה מפורש לקמן סימן קע"א והשתא א"ש גם ל' קרקע א' וגם א"ש הא דסיים רבינו וכתב להיותם ל' רבים דאשנים קאי וק"ל: אם ירצה אשלפניו קאי ור"ל שהלוה אמר מתחילה אם ירצה המלוה להיותם לו תחלה לפרעון וגם י"ל דאלמטה קאי ר"ל אם ירצה גובה הכל מא' והאי הכל מא' נ"ל דהיינו דוקא מזה הא' שנכסיו שירש נעשו לו אפותיקי ולא מהאידך מק"ו שלא עשאו לו אפותיקי כלל וק"ל: והאידנא דשקיל ב"ח מהיתומים כ"כ בעה"ת שער נ"ה. וא"ת כי מפורש בהשטר נמי שיגבה קרקע או מטלטלי כו' דלמא כוונתו היה אם לא יהיה לו קרקע שאז יגבה מהמטלטלים והוצרך לכתבו אף בתר תקנה מטעם זה דכתב הרמב"ם משום שמא לא ידע הלוה כו' ויש לומר דכיון דכתב בשטר בין בחייו בין במותו משמע דכוונתו להשוות גבייתו מיתומי' לגבייתו מחיים וק"ל וצ"ע הא (לפי) [לפני] תקנת הגאונים נמי אם רוצים ליתן לו מטלטלין או מעות הרשות בידם כמ"ש בסי' זה וא"כ למה כתב והאידנא כו' נלע"ד דה"ק דקודם התקנה ממ"נ אם יש להם קרקע שהניח אביהם ס"ל דא"צ ליטול מכ"א מעות כפי חלקו שיכול לומר להם אם תרצו ליתן לי מעות בבת א' במקום שיעבוד קרקע שלי אטול ואם לא אקח קרקע כדיני שאיני מחוייב לטרוח וליקח מעותי לחצאין הואיל שאין דיני עליהם ואם לא הניח קרקע אלא מטלטלי פשיטא שאינו יכול להכריחם שיתן א' הכל דהא אם ירצו לא יתנו לו כלום אבל האידנא דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח הוצרך לאשמועינן דאפ"ה לא יוכל להכריחם שיתן א' הכל לכן אפי' אם יש להן קרקע צריך ליטול מכ"א וא' חלקו אם ירצה ליתן לו מטלטלי:

בד"א שכולם כו' כ"כ בעה"ת שם ואדלעיל קאי שצריך ליטול קרקע מכ"א כפי חלקו:

כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ' סי' ז' כ"כ:

אלא כששיעבד הלוה נכסיו ר"ל כשהלוה עצמו שיעבד מקצת ונשאר מקצת בידו הדין נותן שישלם ממה שנשאר אז בידו והוי באותה שעה בנ"ח אף שאח"כ מת הלוה או מכרו אבל לא כשאר משני יורשים או א' משני לקוחות דהלוה שיעבדו נכסים דכיון דגם יורש או לוקח השני אינו חייב לזה המלוה כלום אלא מכח הלוה המוריש או המוכר בא עליהן גם מה שהוא ביד היורש או לוקח השני אינו נקרא בנ"ח וק"ל ודין לוקח כ"ר ג"כ לקמן ר"ס קי"ט וכ"כ בהדיא בתשובה וע"ל ס"ס קכ"ט מש"ר בשם בעה"ת: אלא יקח חצי החוב מהלוקח נראה דהיינו דוקא כשיש בהחצי שיעור שדה וכנ"ל: