טור - חושן משפט · סימן ק״ד

מי שיש עליו ב"ח הרבה וכו' כ"כ רבינו האי בתשובה ומביאו ב"י:

ואם קדם המאוחר וכו' פלוגתא דת"ק ובן ננס פרק מי שהיה נשוי ופסקו הפוסקים דמה שגבה לא גבה: ומ"ש ואם מכרה לעכו"ם וכו' פי' חייב בדמיהן מפני שב"ח טוען עליו מסרת נכסים המשועבדין לי ביד מאן דלא מצינא משתעי דינא בהדיה והו"ל מזיק שיעבודו של חבירו דקי"ל שהוא חייב כדפסק האלפסי בפ' השולח דדינא דגרמי הוא כ"כ בספר התרומות ע"ש הרמב"ן ע"ש סוף שער מ"ג בענין הששי (דף כ"ה) סוף ע"ב וכן כתב הראב"ד הביאו רבינו בסימן זה סעיף ט"ו ומה שקשה על זה מדברי הרא"ש יתבאר בס"ד בסימן ק"ז סעיף ז' וח' ע"ש ועיין עוד בסי' קי"ז סעיף ו': הב"י הביא תשובת מיימוני על מי שיש עליו חובות הרבה ואין לו לפרוע אין לדיין להזדקק אליו לפרוע לאחד מהם ממטלטלין לחוב לאחרים ע"כ והשיג ע"ז דא"כ אם ב"ח אחד במ"ה יפסידו האחרים אלא אם אין תובעו אלא אחד כופין אותו לפרוע. ותימה גדולה וכי משום שהב"ח במ"ה יפסיד חובו אלא כך הוא הדין במי שיש עליו חובות הרבה אין דין קדימה במטלטלין וחולקין יחד ואלו שהם לפנינו נוטלין כ"א חלקו וחלק האחד יהא מונח בב"ד עד שיבא ממ"ה וכך הוא מבואר ממ"ש רבינו בסי' צ"ט סעיף ט' שכתב ואם נשבע והשיגה ידו וכו' הוא מדברי הרמב"ם דאלמא להדיא דכל היכא שאין ספק דודאי יש עליו חובות לאחרים דאין בעל השטר נוטל כל ממונו אלא חולקין כדפרישית לשם:

במטלטלין אין בהם דין קדימה לפיכך וכו' פי' שיעבודא דתרווייהו במטלטלין בהדי הדדי קאתי ואף על פי שהאחד קודם לחבירו אין בהם דין קדימה וחולקין כמ"ש בסימן זה סעיף י"א ולפיכך אם קדם המאוחר וגבה אין מוציאין מידו:

שאלה לא"א הרא"ש לוי הוציא וכו' משמע להדיא מדבריו דאם נתנו המטלטלין ביד לוי בלא שומא לא מיקרי גבה דלא הויא גבייה בב"ד אלא כשעשו שומא תחילה ואחר כך החליטוהו והחזיקוהו בהם אבל שומא נתינה ונתינה בלא שומא לאו כלום הוא דאין זו גבייה ועיין במ"ש בסמוך סעיף' י':

שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי וכו' עד לפי ראות עיני הדיין בסה"ת סוף שער מ"ג בענין הזה אלא דלשם כתוב והו"ל כלוה ולוה וקנה שזכה התופס וכו' ורבינו כתב והו"ל כמו לוה ולוה באגב וקנה וחזר וקנה שזכה התופס וכו' ותימה גדול לאיזה צורך נקט באגב ושקנה וחזר וקנה שהרי דין לוה ולוה וקנה דזכה התופס בין במקרקעי בלחוד בין במטלטלי בלחוד היא ולמה לי אגב ולמה לי קנה וחזר וקנה וז"ל מהרש"ל בהגהותיו ונ"ל למחוק באגב וכן מצאתי בספר מדוייק שהגיה גדול בדורו שמחקו עכ"ל ועל קנה וחזר וקנה לא פירש כלום אפשר דהוה ס"ל דלאו דוקא חזר וקנה ומילתא יתירתא נקט וכדי ליישב גירסת הספרים נראה דבא להכריח דבמעות כיון שאין בירור מתי באו ליד הלוה דמטבע אין בו סימן לא אזלינן בתר אומדנא ואעפ"י דמוכחא טובא דמעות אלו כבר היו בידו מקמי שלוה משניהם והלכך זכה התופס והוא מדקי"ל בלוה ולוה וקנה מטלטלי או מקרקעי דזכה התופס בכל ענין ומשמע דאעפ"י דאיכא אומדנא דמוכחא טובא דמעות הללו שקנה בהם אחר שלוה ולוה כבר היו בידו מקמי שלוה משניהם ואפ"ה זכה התופס ולא מפלגינן כלל בין לוה ולוה באגב או שלא באגב ולמה יגרע קרקע או מטלטלין אלו שקנה אחר שלוה משניהם מאלו המעות שקנה בהם הקרקע והמטלטלין דזכה המוקדם במעות כיון שכתב לו אגב בשטר אלא ודאי דאף במעות גופייהו אם היו בעין לא היו מוציאין מיד התופס אע"ג דכתב לו אגב והלכך אף במה שקנה מאותן המעות נמי אין מוציאין מיד התופס כיון שאין בירור לאותן המעות ולהכי נמי נקט קנה וחזר וקנה לאורויי דאעפ"י שקנה נכסים הרבה בסך גדול דאיכא אומדנא דמוכחא טובא שהיו מעות אלו בידו מקמי שלוה משניהם דרחוק הוא דקמץ מעיסתו לאחר שלוה משניהם כך וכך מעות ואפילו הכי זכה התופס מטעם דאין בירור למעות ואע"ג דכתב לראשון אגב:

והא דבמקרקעי שייך קדימה וכו' לכאורה נראה דה"ה אם לוה וכתב לו דאקנה וחזר ולוה מאחר ולא כתב לו דאקנה ואחר כך קנה נמי יחלוקו וכדמשמע ממ"ש אחר כך לוה וכתב לו דאקני וכו' דדוקא בשקנה תחלה ואח"כ חזר ולוה מאחר לקמא משתעבד הא לוה מאחר תחילה ואחר כך קנה לשניהם משתעבד בשוה אע"ג דלא כתב לשניהם דאקנה דומיא דקנה ואחר כך לוה משני והכי משמע מדברי הרמב"ם רפ"ב דמלוה אבל קשה דהרא"ש פ"ק דמציעא כתב וז"ל ופעמים נוטל כולו כגון שכתב למלוה דאקנה ולא כתב ללוקח דאקנה וכך מבואר בדברי רבינו ריש סימן קט"ו וצ"ל דמ"ש רבינו והרמב"ם לוה שכתב לו מה שאני עתיד לקנות וכו' לאו דוקא אלא ה"ה לוה וכתב לו דאקני וחזר ולוה מאחר ולא כתב לו דאקנה ואחר כך קנה נמי לקמא משתעבד וכדכתב הרא"ם ורישא בדכתב לכ"א דאקני דיחלוקו הך בבא דוקא היא הא בדלא כתב לשני דאקנה ואחר כך קנה לקמא משתעבד והכי נקטינן וכ"פ בכ"מ ובספר בדק הבית:

וכתב א"א הרא"ש נראין דבריו במקרקעי אבל במטלטלין מה שגבה גבה אפילו שגבה מעצמו צ"ע אי רצונו לומר דוקא לאחר ששמו אותן ג' שמאים דליכא למימר מאן שם לך או אפילו בלא שומא נמי דהראיה שהביא מפירות תלושין דפליגי בה רבי טרפון ור"ע במשנה ר"פ הכותב ליכא למשמע מינה מידי כיון דפירות מסתמא דמיהן קצובין א"צ לשום אותן מיהו איכא למשמע דבר זה ממ"ש רבינו בסי' זה סעיף ה' תשובת הרא"ש דלא מקרי גבייה במטלטלין אא"כ שמו הסחורות ונתנוהו בידו דאלמא נתינה בלא שומא לאו כלום הוא כמו שומא בלא נתינה אפילו נתינת ב"ד כ"ש גבה מעצמו לאו כלום היא במטלטלין בלא שומא:

היו ב"ח זמנם שוה וכו' מכאן משמע להדיא דאין דין קדימ' במטלטלין אפי' במה שקנה מקמי שלוה מראשון וכך מבואר ברמב"ם פ"ב ממלוה בהזכירו הג' חלקים וכן בסמ"ג הל' מלוה (דף קע"ח ע"ב) וכן מבואר באלפסי ואשיר"י פרק הכותב וכן בא"ע בסי' ק"ב וכל זה דלא כתשובת הרמב"ן שהביא בית יוסף במחודשין סעיף ה' דאפי' במטלטלין איכא דין קדימה אם הן ביד הלוה דלא שבקינן כל הני פוסקים המפורסמים ולתפוס תשובה אחת דלאו הרמב"ן חתים עלה וכך היא הלכה רווחת בישראל ועי' לקמן סוף סימן קי"א וסימן קי"ז ועיין בדברי הר"ן שהביא בית יוסף בסימן זה סעיף ב' וסעיף י"ג ובש"ע איכא תימה גדולה דבתחילת הסימן פסק כהך תשובה להרמב"ן ואח"כ בסעיף י' כתב כלשון רבינו והן סותרין וכדברי רבינו נקטינן כדפרישית: כיצד לרבינו חננאל וכו' עיין לקמן בסי' קי"א סעיף ז' פסק גבי מתנה דחולקין לפי מעותיהן ושם התבאר בסייעתא דשמיא:

ואם יש מלוה בשטר ומלוה ע"פ שהיא מוקדמת וכו' טעם מחלוקתם ופסק הלכה בארתי בתשובה בס"ד כל הצורך והמסקנא דיחלוקו דוקא כשלא עבר זמן מלוה ע"פ אבל במלוה בשטר אפילו עבר זמן לא חיישינן לקנוניא דשטריה בידיה מאי בעי וחולקין ביחד אפילו במקרקעי וכששניהם מלוה ע"פ ולא עבר זמנה המוקדם נוטל ג' חלקים והמאוחר נוטל חלק רביעי:

כתב הראב"ד דראובן שלוה ע"פ מנה וכו' עד שהרי מלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה על פה וכו' נראה דה"ק דאם לא עבר זמן הלואת שמעון אין הדין עם לוי אלא מטעם דמלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת כדעת האלפסי דלא כרבינו האי אבל אם עבר זמן הלואת שמעון אף לרבינו האי הדין עם לוי כי יאמר לשמעון שמא פרעך חנוך אבל לי ודאי לא פרע דא"כ שטריה בידי מאי בעי אלא דאם אין נאמנות בשטרו חייב לישבע כי היכי דחייב לישבע אי טעין לוה פרעתיך אישתבע לי ה"נ האי שמעון במקום לוה קאי אבל אם יש בו נאמנות א"צ לישבע אפילו בנאמנות סתם דלא דמי ללקוחות לעיל בסימן ע"א ולב"ח מאוחר לעיל בסימן פ"ב דכיון דנקיטו שטרא אינהו ודאי דלא פרע להו ולפיכך חייב לישבע אף בנאמנות סתם אבל הכא דמלוה על פה היא וספק הוא דילמא פרע כיון שעבר הזמן אין מחייבין לזה שבועה כיון דנקיט שטרא בידיה בנאמנות אף בנאמנות סתם:

מיהו כתב דאם בא המאוחר לגבות לו וכשיבא הזמן הראשון יטרוף ממנו ודוקא שמגבין לו קרקע אבל אי מגבין לו מטלטלין וטעין ב"ח הראשון שלא יגביהו לשני פן יבריחם או יפסידם שומעין לראשון ולא מגבין לשני ודוקא ב"ד אין מגבין לו אבל אי הלוה בעצמו רוצה ליתן לב"ח שני אין יכול למחות וי"א דיכול למחות וע"ש ועיין בתשובת הרשב"א סימן אלף כ"ה אי ב"ד או הלוה מכרו קרקע לצורך ב"ח מוקדם אי ב"ח מאוחר חוזר וגובה מזה וע"ל סימן ק"ג כתבתי תשובה זו כתב המרדכי בהגהות סוף כתובות דף תק"ן ע"ד אפילו כתב הלוה לב"ח מאוחר להגבותו קודם ב"ח ראשון אפ"ה לא מהני וע"ש בזו תשובת רב האי גאון בב"י סימן קי"א בשם בעה"ת דאין ב"ח הקודם גובה מן הלוה כשאין לו לפרוע לשני אלא לאחר שנשבע לב"ח השני שאין שטרו פרוע כדין הבא ליפרע מנכסים משועבדים כו':

וכתב שם דאם היה ב' החובות בע"פ וקדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה ועיין בתשובת הרשב"א סימן תתקצ"ט שהאריך בזו וע"ל ריש סימן ס' כתבתי תשובה מספר חזה התנופה דבדבר שלא היה בעולם אין בו דין קדימה וע"ש וכן יתבאר לקמן בסימן זה בדין לוה ולוה ואח"כ קנה:

ולא נ"ל לדחות תשובה ברורה בסברא בעלמא ולכן נראה דזו התשובה מיירי במקום שגם ב"ח אחרים בכאן אלא שלא הגיע זמנן ולכן אין מגבין הכל לאחד משום הפסד אחרים וכמ"ש בתשובת הרשב"א שכתבתי ריש סימן זה וע"ל סימן מ"ד אי אחד תפס בשטרי חובות של לוה אי מהני בה תפיסה:

כתוב בתשובת הרשב"א סימן תתצ"ב קהל שהכריזו ונתנו זמן שכל מי שלא יבא בזמן פלוני יאבד זכותו ואחד טוען שלא שמע ההכרזה נאמן דלא שייך חברא חברא אית ליה אלא לענין מחאת חזקה וע"ש וכתב עוד אע"ג דאבד זכותו מ"מ אם הקנה זכותו לקטן אין מאבדין זכות הקטן דאע"ג דהוא עשה שלא כהוגן לא נפקיע זכות הקטן שלא כדין וע"ש וע"ל ס"ס ?ק"ט

ועיין בתשובת הרשב"א סימן תתקמ"ד שהאריך הרבה בדינים אלו ועיין שם:

וע"ל סימן ס"א מי שכתב עליו שטר על מה שיודה אח"כ אי גובה מזמן השטר:

וע"ל סימן ע"א בדינים אי מהני נאמנות כ' בתשובת הרא"ש כלל ל"ה סימן כ' שמעון שהיה חייב לראובן ונשא אשה ונתן לו גיסו שטר על ביתו וכשרצה שמעון למות צוה להחזיר השטר אל אשתו ופסק דאין ראובן גובה מאותן משכנות אע"פ שהוא מוקדם דממ"נ דאם תחשוב אותו בית כאילו האשה הכניסה לו בנדונייתא א"כ הא נוטלת כליה שהכניסה ולא חל עליה שיעבוד ואם תחשוב רק כמשכון בעלמא שחל השיעבוד עליו מ"מ הואיל והוא צוה להחזיר שטר המשכונא ממילא פקע מן השיעבוד ואין ב"ח גובה ממנו עכ"ל וע"ש וע"ל סי' צ"ט אימת ב"ח גובה ממה שהכניסה אשה לבעלה כתב הריב"ש בתשובה סימן קצ"ט ב"ח הגובה חובו ואשה כתובתה אינן צריכין לתת ערב אם יבואו ב"ח קודמין להן:

והמרדכי פרק כל הנשבעים דף של"ט ע"ב פסק כדברי רב האי וכן מסקנת הרשב"א בתשובה סי' תתקי"ד וע"ש שהאריך בזו וכתב שם לעניין מטלטלים דיתמי אע"ג דמשועבדים לב"ח מתקנת הגאונים אם שיעבד ראובן מטלטלים אגב מקרקע בשטר והיה עליו חוב בע"פ מוקדם ומת נותנים לבעל השטר המאוחר משום דמטלטלים אינן משועבדים למלוה רק מתקנת הגאונים ולזה משועבדים באגב מדינא לכן המאוחר ששיעבד לו באגב הוא תחלה לגבות ומיהו ה"מ דיש עדים דהני מטלטלי היו בעין בשעה שהקנה לו באגב אבל אם אין עדים בדבר מלוה ע"פ קודם וע"ש:

כתב המרדכי ריש י"נ דשכר פעולתו ?לא הוי ראוי לגבי ב"ח ואם אין ב"ח נוטל בראוי אין ב"ח גובה ממנו וע"ש כל דיני ראוי לב"ח ומ"ש שאין ב"ח נוטל בראוי כך פירש הרמב"ן בשם ר"ח ודלא כפי מ"ש ב"י בסי' ק"ז בשם בעל התרומות שכתב בשם הרא"ש דאי כ' לו דאקנה ב"ח גובה מאותן נכסים שירש לאחר מותו וע"ל סי' ס"ד דיני ב"ח שבאים לגבות איזה מהן קודם:

גם הרמב"ן בתשובותיו האריך בדין אם ב"ח מוקדם גבה ע"פ דין עכו"ם אי ב"ח מאוחר יכול להוציאם ממנו וע"ש בב"י כ' ס"ס ע"ז בשם הרי"ף ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואח"כ באו הוא ואשתו ולוה מלוי מנה ונפטר ראובן ואחר שהגבה כתובת אשתו שהיתה מוקדמת ולא נשאר כלום לב"ח והרי לוי גובה מלאה המנה אין שמעון יכול לחזור על לוי ולגבות ממנו לפי שלוי לא גבה מנכסי ראובן כלל אלא מנכסי אשתו עכ"ל: