תשובות רבי עקיבא איגר · חלק נ״ג סימן ג׳

והנה אף דהמ"ל נקיט בלישניה כיון דפטירי וכו' דלאו בני כו' דנראה דנקט לה אליבא דהריב"ש מ"מ נראה דגם לטעמא דהרשב"א איכא לאספוקי אף דמדמי לגוזל ומאכיל, י"ל דוקא בנתן כבר הקרן והריבית אז הוי כגזל, משא"כ כשעדיין לא נתן הקרן דאפשר לנכותו עוד לא מקרי גזל, וכן ראיתי כתב בפשיטות מארי זקיני רב הגולה רבי אברהם ברודא זצ"ל בספרו אשל אברהם, בחי' פוסקים פ' א"נ סי' ח"י אות ה'] דלהרשב"א בלא נתן הקרן יכול לנכות, עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא ויכול לומר דקים ליה דיכול לנכות וביותר י"ל אף אי נימא דלהרשב"א והריב"ש גם לנכות א"י מ"מ בנ"ד דעתה היתומים גדולים דנראה דלטעמא דהריב"ש יכול להוציא מהם הריבית גם מה שקבלו בעודם קטנים, דלטעמא דיתמי לאו בני מצוה א"א לפוטרם רק לפי שעה בעודם קטנים אבל מ"מ כשיגדלו צריכים לשלם כמו בפריעות בע"ח א"כ ממילא יכול לנכות ולומר קים לי כהריב"ש, ואף במשכנתא ממש דלכ"ע סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא מ"מ לענין ספיקא דדינא יכול לומר ק"ל כמו שהוכחתי בתשובה במק"א, ואף דבש"ע פסק דפטורים אף לכשיגדלו י"ל דרק מספיקא יכולים לומר קים לי כהרשב"א, אבל היכי דלא נתן הקרן יכול לנכות ולומר קים לי כהריב"ש ולענ"ד אין הכרח לדברי המ"ל לומר דהריב"ש חולק בזה על הרשב"א, די"ל דגם הריב"ש ס"ל לדמותו לגוזל ומאכיל ומה דדן הריב"ש מטעם יתמי לאו בני מצוה היינו אף היכי דל"ש למפטרי' מדין גוזל ומאכיל, כגון דנתן הריבית ליתומים עצמם שלא ע"י האפטרופוס או דהאפטרופוס הלוה מדעתם ובשליחותם או דמיירי דהריבית בעין כמו שצידד המ"ל שם, דלהרשב"א דוקא בהאכיל כמו בגוזל ומאכיל אבל בבעין חייב לשלם, ובזה דן הריב"ש דמ"מ פטורים משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ותדע דהרי הריב"ש שם כתב ואע"פ דראיתי בתשובה להרשב"א דאפי' במעות יתומים ר"ק יוצאה בדיינין וכו' ולכאורה יפלא הא אדרבא הרשב"א פוטר אותם ואפי' ביתומים גדולים מטעם גוזל ומאכיל, אע"כ דמיירי בחד מהנך גווני דליכא למיתי עלה מדין גוזל ומאכיל דבזה ס"ל להרשב"א דמוציאים מיתומים, והריב"ש חלק עליו בזה דמ"מ פטירי דלאו בני מעבד מצוה נינהו, אבל היכי דשייך למפטרי' מדין גוזל ומאכיל גם הריב"ש מודה בזה דגם בגדולים פטורים, מ"מ אינו כדאי לחלוק על המ"ל בפרט דבלא"ה דעת המרדכי להדיא דאפי' באפטרופוס שהלוה מעות יתמי גובה מהם הר"ק, גם בשיטת הרשב"א י"ל דבלא נתן הקרן מנכין להו, והכי פשיטא לאא"ז הגאון הנ"ל לזה נ"ל בנ"ד יכול לנכות להיתומים: