תשובות רבי עקיבא איגר · חלק ל״ז סימן ה׳

גם מ"ש מעכ"ת ראיה מדברי הרא"ש גבי תיחוד ותפתח דבעי שיתכוון הקונה לקנות, אין זה ראיה, דעיקר כוונת הרא"ש דקנין חזקה לא הוי אלא במעשה שימוש, שהשימוש ההוא מורה לשימוש כאדם העושה בשלו מש"ה בנעילה לחוד ליכא קנין, דמעשה זו כיון דאפשר דעשתה כך לשמור חפץ בעלה שרגילה בכל פעם ואין שמושה מוכחת וניכר לעיני הרואים שהשימוש לטובתה, מש"ה בעינן שתחזור ותפתח דניכר ומוכח מתוך המעשה עצמו דהנעילה בתורת שימוש כחפצה בלי מוחה, ועיקר הדבר דקנין חזקה דמעשה שימוש תליא בניכר המעשה לעיני הרואים אבל לא תליא בכוונת המחזיק, ואף אם אמר תחילה בפני עדים שכוונתו בנעילה לשם קנין, כיון דאין ניכר מתוך מעשה הנעילה לא הוי נעילה מעשה קנין, וראיה לזה מההיא עובדא דגיטין, למאי צריכין דתיחוד ותפתח, הא יש תקנה בנעילה לחוד שתאמר תחילה בפני עדים דנועלת לשם קנין חזקה, אלא על כרחך כיון דאין המעשה דנעילה מוכח עלה שמשתמש בשלו לא מקרי חזקה, וכן משמע מדברי סמ"ע (ריש סי' קצ"ב) דכתב ומה דקתני במשנה נעל לחוד משום דהחזקה מתקיימת בו לחוד לאחר שיפתח עיי"ש, ולא תירץ בפשוטו דמתני' מיירי דידעינן או דמודה בעה"ב דלא צוה לו לשומרו, וא"כ י"ל בקנין גמור כגון גדר ופרץ אף בלא כוונה מהני, וה"נ בנ"ד בקנין משיכה דהמעשה הוא בשלמות אינו מזיק חסרון הכוונה, כיון דאלו היה מכוון לקנותה במשיכה זו היה קונה, אף דבלא"ה מושכה להוליכה עם שארי הבהמות כדרך הרועים ואין מעשיו מוכיחים עלה דעושה משום קנין ואפ"ה מהני, ה"נ י"ל דאפי' בלא כוונה מהני, ואין בזה נדנוד ראיה מהרא"ש: