תשובות רבי עקיבא איגר · חלק קכ״ט סימן ל״ג

לכאורה יש לחלק. דהיינו בספק בפירוש לשון השטר, אבל לא בספיקא דדינא. וכן מוכח לכאורה ממ"ש השב יעקב (סי' כ"א) לענין כלי קודש. דלו יהא דהוי ספק אם נכלל בלשון ספרים, מ"מ כפי נוסח שלנו יד בעהש"ט על העליונה, ואילו (בסי' י"ד) כתב כיון דהוי ספק אם דינא דמלכותא דינא בכל מילי אין נותנין להבנות אע"כ דבספיקא דדינא שאני, אבל באמת אינו ראיה, דדוקא בההוא דינא דשב יעקב (סי' י"ז) דאין הספק תלוי בפירוש השטר אלא במלתא אחריתא אם קנה האב הקרקע משום דינא דמלכותא אם לא קנה, בזה ל"ש דיד בעהש"ט על העליונה. וה"נ במה דכתבנו לענין הספיקות בנשבע שלא למכור ועבר ומכר. וכן בספק אי מתנה לבנים הוי כמתנה או כירושה, בזה באמת. ל"ש להטריף כח הבנות ולומר יד בעהש"ט על העליונה. אבל בזה אף דהוי ספיקא דדינא מ"מ שורש הספק אם נכללו בתים בכלל חוץ מקרקע בזה י"ל דאמרינן יד בעהש"ט על העליונה. וביותר דיש לומר דל"צ למיתי עלה מדין ספיקא דרבוואתא אלא כיון דמצינו בחולין (דף ט"ז) דלענין ע"ז בית הוי תלוש. ולענין הכשר זרעים פלוגתא דתנאי, ולענין שחיטה מבעיא שם, הרי דאין לדמות כלל להדדי, פעמים הוי כתלוש, פעמים הוי כמחובר, א"כ י"ל דהוי ספק בעצמותו אם רצה האב לכוללם בלישנא דחוץ מקרקעות אם לא, והוי ככל ספיקא בלשון השטר. אולם נלענ"ד כיון דחזינן דמנהג הפשוט דאין נותנים לבנות מהבתים, וכל האחרונים בתשובותיהם הזכירו בתים, נראה דכל כי האי נכלל בדינא דהש"ע (סי' רי"ח סי"ט) דבספיקא דלישנא אזלינן אחר המנהג, גם זאת הא מפורש בטור (ססי' רי"ח) בשם רבינו יונה דאם אמר כל מקרקעי גם בתים בכלל, והעתיקו הרמ"א (שם סכ"ד) ונראה דאינו בדוקא מלישנא דכל קרקעות אלא דהתם בעי' כל, דבלא"ה נותן לו רק ב' קרקעות כדמפורש שם גבי שדותי, אבל באמת בלאו לשון כל נכלל בתים בקרקע, הרי דמוציאין בזה מיד הנותן, אף דהטור כתב בסתימות (בסי' צ"ה) דעת העיטור דתלוש ולבסוף חברו הוי תלוש, אע"כ או דבתים שאני וכמ"ש הש"כ (סי' צ"ה) או דבלישנא דב"א הוי בתים בכלל קרקע, וכיון דמוציאין ולא מקרי בגדר ספק, ה"נ בנ"ד לית בזה ספיקא דבתים בכלל: