תשובות רבי עקיבא איגר תניינא · חלק פ״ח סימן ב׳

מה שכתב מעכ"ת בדבר הצוואה שנעשה בקנין במתנת בריא מעכשיו ונוסחו בית פלוני אני נותן לבני פלוני במתנת בריא מעכשיו, נגד זה מחויב ליתן לעזבוני סך ש' ר"ט, בית זה אני נותן לבני פלוני במתנת בריא מעכשיו נגד זה מחוייב ליתן לעזבוני ר' ר"ט, ובפירוש התניתי שבידי לחזור ממתנה זו בכל עת שארצה, אולם אם לא יתברר עפ"י ב' עדים שחזרתי נתקיימו המתנות שלי במעכשיו וכו' וקנינא וכו', והסתיר הדבר מבניו ולא נודע להם מזה בחייו, וכעת שבאו לזכות במתנתם ליתן דמיהם שקצב להם אביהם וביניהם בכור וראיתי ממכתבו שפשוט בעיניו דהבכור נוטל מהמעות אלו פי שנים, ולדידי מספקא טובא, די"ל כיון דהבתים נקנה להם בחייו והם נעשו כמו בע"ח לאביהם ליתן כך וכך א"כ הוי כמו חוב דעלמא, דאין בכור נוטל פי שנים בראוי, או דנידון קצת כיון דא"י לזכות במתנתם אם לא יקיימו תנאיהם ליתן דמיהם [ דבודאי הוי כעין תנאי, דבמה יכול להטיל חיוב עליהם אם אינו דרך תנאי,] הו"ל הבתים לאביהם כעין משכנתא מהם על הדמים ההם, והוא בכלל אתרא דלא מסלקי, דהא לא הי' בידם לסלק אביהם להוציאו מהבתים להפקיע זכותו מהבתים, דהא שייר לעצמו הפירות כל ימי חייו דבמהיום ולאחר מיתה גופא מהיום ופירי לאחר מיתה, וביותר בנ"ד שהי' ביד אביהם לחזור מכל וכל, א"כ לא מקרי ראוי, גם מסתפקנא אם נדון דהוי ראוי, י"ל אף דהדמים שנותן הבכור בעד מתנתו אינו נוטל מהם פי שנים, ואינו דומה לדינא דמלוה שעמו פלגי, די"ל דהתם הטעם כמ"ש הרשב"ם והעתיקו בסמ"ע דשעבד עצמו לגמרי לאביו שיהי' כעין מוחזק שיטול ממנו פי שנים, משא"כ הכא דלא נודע להבכור כלל מזה בחיי אביו מהחוב הזה, וכה"ג יש להסתפק בעלמא אם שורו של הבכור הזיק לנכסי אביו בחיי אביו ולא נודע להבכור מנזק הזה עד אחר מיתת אביו, די"ל בכה"ג הוי ראוי, דל"ש בזה טעמא דהרשב"ם הנ"ל, גם י"ל בנ"ד לא מקרי הבכור מוחזק, דבלשון התנאי שיתן לעזבוני מחוייב הוא עכ"פ תחילה להניח הדמים להגזבון וכשיבא אח"כ ליטול מזה חלק בכורה תו לא הוי מוחזק, ואף די"ל דבמה דמחזיק לעצמו על חלק ירושתו נתקיים לישנא דיתן לעזבוני, מ"מ מידי ספיקא לא נפקא אם מתקיים לשון התנאי ולא נתקיים מתנתו קודם שיסלק, דהוי ספק בקיום התנאי, וכבר האריך במ"ל בסוף הלכות טוען בספק בתנאי אם המתנה בחזקת הנותן או בחזקת המקבל, ואי"ה עוד אקח מועד לשום עיני בזה: