תשובות רבי עקיבא איגר תניינא · חלק פ״ז סימן ג׳

בפשטא דמלתא ומסתברים טעמייהו, דבאמת הוא קונה ממש, וכמו כן אם אביו זיכה במפורש הבית לאחד מבניו לעת זקנותו והבן שילם לו דמיו, ואך יש לדון דזיל בתר טעמא, כיון דנעשה חפשי מליתן להשר סך עשרה פראצענט ובענין זה זוכה בנחלת אביו ולא יצא הבית לרשות אחר, קרוב הדבר שאחרי החקירה ימצאו שהשר לא הי' נוטל כלום ממנו, וא"כ יש לספק אם הולכים בזה אחר יסוד התקנה, לדון טעמא של דבר, ובדרך אומדנא דבכה"ג לא תקנו ליתן ב' פראצענט, או דאזלינן בתר לישנא דתקנה, דכל שהוא קונה, יהי' באיזה דרך שיהי' צריך ליתן, וכמו כן יש לדון באשה שמכנסת לבעלה בית בתורת נצ"ב אם דינו כקונה לענין זה, ועי' תשו' הראנ"ח ח"ב סי' צ"ח במי שנשבע שלא למכור ביתו דאינו רשאי ליתן הבית לנדן לבתו, דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי [ודבריו צ"ע דאף דהבעל לוקח הוי מ"מ האב הנותן לנדוניא לבתו לא הוי כמוכר לו, אלא הוא נותן לבתו והיא היא המכנסת לו ומקרי מוכרת היא לבעלה, וגם באשה שנשבעה שלא למכור צ"ע אם אינה רשאה להכניס הבית לבעלה, ומ"ש הראנ"ח שם וכ"ש אם נתן לו החזקה במקום מעות שרגילים לתת לחותניהם וכו', ובפרק מרובה לענין דינא דטבחו או מכרו מפורש בגמרא דחליפים ושאר גווני טובא הוי בכלל מכירה עכ"ל, עי' בהה"מ פ"ב מהל' גניבה כתב דוקא טבח ומכר חשבינן מתנה כמכר ולא בעלמא, דשם אמרינן דומיא וטבחו דכל דמשתרשי ליה אסור עיי"ש וכ"כ בשיטה מקובצת בב"ק בשם הרשב"א, א"כ אין משם ראיה כלל, ועי' תשו' רשב"א בב"י חוה"מ ססי' ר"ג דבמשמעות ספק בלשון התקנה אוקמי אדינא, וכ"כ בשו"ת הרא"ש, ועי' תשו' מהרימ"ט חיו"ד סי' מ'. ובנ"ד בפשטא אינו בגדר ספק דבודאי יורשים שא' נטל בית וא' ממון מקרי לוקח, דבכה"ג בשני מינים בודאי אין ברירה, כדאמרינן בבכורות בחלקו גדיים כנגד טלאים, אך עיקר הספק אם נגרור התקנא בתר יסוד הטעם ומכח אומדנא דעל זה לא תקנו, כיון דגם מקודם לא הי' צריך ליתן לשר העיר, ועי' בתשו' הראנ"ח ח"א סי' קכ"ד דאין להוסיף על לישנא דתקנה מכח אומדנא, אבל בהיפוך אפשר לדון, דאף שנכלל בלשון לא הי' בכלל התקנה מכח אומדנא, א"כ מסתבר יותר בנ"ד דבכה"ג בחלוקת יורשים לא תקנו, כן נראה לענ"ד: