תשובות רבי עקיבא איגר תניינא · חלק ס״ב סימן ה׳

ואף להרא"ש דס"ל פרק קמא דבב"ק בלקח עדיות באחרונה, דאמרינן אי שתקת, י"ל דדוקא התם ג"כ אלו הי' שדה זבורית עכשיו ביד הבעלים הי' יכול להגבותו ולסלק מעליו שעבודו של העדיות שביד הלוקחים, מש"ה עכשיו כשהלוקח רוצה ליתן לו הזבוריות ולדחותו מעדיות כיון דבא מכח בעלים יש לו ג"כ זכותם בזה ליתן לו זבורית במקום עדיות משעבדא בצירוף טענת אי שתקת, וכעין זה ממש כתב התומים בעצמו ססי' קי"ח לחלק בהא דלא אמרינן ג"כ בכתב ללוקח ב' דין ודברים אין לי עמך, דיכול הבע"ח לגבות מהלוקח הב' ול"א אי שתקת משום דהלוקח הא' לא בא בזכות הלוקח הב' רק בשעבודו על המוכר יעיי"ש. ונראה דנתכוון לדבריהם הנ"ל, גם כפי חלוקו הב' דשם דהיכי דלא מרויח מידי ל"א אי שתקת, ה"נ כן גבי בע"ח מאוחר, א"כ נראה לכאורה דהבע"ח מוקדם טורף מהבע"ח מאוחר דדמי ממש לההיא דכתב ללוקח ב' דין ודברים אין לי עמך, וא"כ לכאורה הדין בנ"ד דחוזר חלילה, דאחר שגבו בני השניה מהבע"ח חוזרים היתומים לגבות ממנו וכן ראיתי שכתב הגאון פפד"מ נ"י בספרו ר"פ מי שהי' נשוי, אלא שכתב דיש לדמותו לההיא דסוף פרק הנ"ל גבי נכסי לך ואחריך לפלוני דאמרינן דאוקמי כולהו בידא דלוקח משום דאית ליה פסידא, א"כ ה"נ מוקמי בידי הבע"ח עיי"ש. ולענ"ד לא מבעי' לשיטת תוס' ב"ב ס"פ יש נוחלין דנראה דפירשו דאית ליה פסידא היינו דבמקום פסידא דאחרינא הבעל כיורש עיי"ש, פשיטא דל"ש כן בנ"ד אלא אף לסתימת שאר הפוסקים, י"ל דוקא התם דאית ליה פסידא רק ללוקח בלחוד, מש"ה אוקמי חז"ל בידו, משא"כ בנ"ד דאחרי שגבו בני השניה מן הבע"ח דהרי לדידיה איכא ג"כ פסידא אם לא יחזרו היתומים לגבות ממנו יגיע מזה פסידא לבע"ח דהרי ע"י גביית היתומים חוזר הבע"ח לגבות מהם, וגם אפשר בפשוטו כיון דכבר חל ביה דינא דחוזר חלילה לענין טריפת הבע"ח מהיתומים והמוקדם ממנו לא תקנו חז"ל להפסיק באמצע החיזור, אא"כ היכי דלהראשון שהנכסים בידו אית ליה פסידא תקנו שלא להוניא ממנו כלל, וביותר נ"ל לדון דהרי בלא"ה צריך לשום לב על השב יעקב והתומים הנ"ל כי טרחו בזכות היתומים ולא דנו כפשוטו דהרי קיי"ל בסי' ק"ח סי"א דבמת לוה בחיי מלוה וקדם הבע"ח ותפס דאין מוציאין ממנו דדיינינן דעבד כר"א עבד, וה"נ לטענו היתומים הלא אנו מוחזקים דיכילנא לסלוקי לך בזוזי ולזה אנו תופסים בשביל כתובת אמנו, ובהכרח צ"ל דאף דמקרי מוחזקים בתורת ירושה, אבל לא מקרי תפוסים לענין לקרות קדם וגבה וצ"ע לדינא בלוה מבני ומאחר ושעבד לשניהם דאקני ואח"כ קנה נכסים ומת אם מקרי בנו קדם וגבה] וא"כ עכ"פ בנ"ד אחרי שגבה הבע"ח באים בני השניה עפ"י הב"ד לגבות מהבע"ח, דהרי אין ביד היתומים לעכב דהא אינו טורף מהם רק מהבע"ח, ואחרי שגבה עפ"י הב"ד מקרי קדם וגבה לגבי יתומים, וממילא הדין דדיינינן דעבד כר"א עבד: