תשובות רבי עקיבא איגר החדשות · חלק פ״ג סימן ה׳

וחפשתי ומצאתי בעזה"י להמהריב"ל שתמה על הרא"ש, ואחר כך כ' דאף להרא"ש בוודאי רק בדרכו לכתוב מיד, והרי לדעתו לספק לדינא אף בדרכו לכתוב מיד, ומ"מ לדינא פשיטא דא"א לסתור דברי הרא"ש מכח קושי' ואף אם מקרי ספיקא דדינא י"ל דאין זה בכלל משואי"ל כיון דזהו ספיקא דרבוואתי אם יכול לשבע ואף דאנן מורין לו מספק דאינו רשאי לשבע מ"מ א"צ לשלם דשמא הדין דרשאי לשבע וא"כ לדינא אפשר דפטור בלא שבועה וצריך לישבע שעכ"פ א"י בהיפוך שחייב לו. מ"ש חתני הרב דאף באינו רגיל דהוא בכלל משואי"ל י"ל יכול להשביע להתובע בגלגול, בוודאי בפשוט וכך הוא אבל באמת לבי מהסס בכל פעם ששגור בפי כל כששותפים באים לחלוק שכל אחד יכול להשביע לחבירו שבועת שותפים, והרי דעת ר"ש והרמ"ה דבשבועת שותפות בעינן הודאה במקצת ובסמ"ע סי' צ"ג סק"ז כתב דגם דעת המחבר כמ"ש בסימן ר"ץ, ובסמ"ע שם סק"ב כתב דהמחבר אזיל לטעמיה דס"ל דבשבועת שמא הללו, א"צ להיות יודה במקצת, וזה תמוה הא אדרבה דעת המחבר דצריך להיות מודה במקצת כמ"ש הסמ"ע עצמו סק"ז ג"כ י"ל דיכול לומר קים לי דצריך הודאה, וכן מצאתי בכנה"ג סימן צ"ג בב"י אות כ' אבל הרשב"א סימן ק"נ ומהר"א ששון סימן קי"ד והראב"ד ז"ל בתשובת כ"י ומשפט צדק ח"א סימן ע"ג כתבו דיכול המוחזק לומר קים לי כרש"י ואין משביעין אותו בלא הודאה עכ"ל, ואף דבכנה"ג שם כתב בשם הרדב"ז ח"א סימן ר"ב דאף לרש"י מ"מ לבתר דתקן היסת בכופר הכל גם בשותף אף דליכא הודאה צריך לישבע היסת אף דטענו שמא עיי"ש, וכ"כ סימן צ"ג בפירוש דברי רבינו ישעי' שבטור ומדמי ליה לתיבה פרוצה, וכן מוכח לענ"ד לכאורה מדברי הגהת ש"ע סימן פ"ז סי"א מיהו התובע יכול לומר איני חפץ ממך רק שבועת היסת ולא שבועת שותפים, ולכאורה דבשלמא בעלמא דגם בלאו שבועת המשנה מחוייב עכ"פ היסת שייך לומר כן דל שבועת המשנה השבע לי היסת אבל הכא דבלאו שבועת שותפים דמתניתן אין עליו היסת כלל דטענת שמא א"כ כיון דאינו חפץ בשבועת השותפים אפילו היסת ליכא אע"כ דהכלל הוא דחז"ל תקנו דבשותפים הטענת שמא אלים כמו ברי וממילא יש עליו חיוב היסת כמו בעלמא, וא"כ בכופר הכל חייב עכ"פ היסת דזהו ממילא נכלל בתקנה דהוי כטענת ברי, אולם עכ"ז תמהו דהא מפורש בהיפוך בש"ע סי' ר"ץ סי"ט שכתב שם אבל אם לא הי' טענה או כפירה והודאה השיעור הזה אם טוענים אותו וודאי חייב לישבע היסת, הרי גם להיסת בעינן שיטעון וודאי אבל בשמא א"י להשביע רק בשיעור ב' כסף ואיכא כפירה והודאה וצ"ע לדינא.