תשובות רבי עקיבא איגר החדשות · חלק מ״ה סימן ה׳

הנה בפשוטו אם באנו לדמות לסי' קס"ה בלא"ה יפלא על הב"ש, הלא מסקנת הרמ"א שם דהמנהג דאין כופין כלל לחלוץ אף בנשוי, וע"כ הא דבאמת אין כופין, ומ"ש מנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה, היינו ע"כ מטעם שכתב רבינו ברוך והובא במרדכי פרק החולץ דשמא כיון דממילא נפלה משמי' לא מקרי ב' נשים עיי"ש, והיינו ג"כ דאולי בזה לא גזר הרגמ"ה, כיון דממילא נפלה לו משמיה, ואם כן איך הכריע הב"ש דבכה"ג חליצת קטן עדיפא. אלא וודאי הדבר ברור דגם הב"ש ראה וידע די"ל דבכה"ג לא תיקן רגמ"ה, וכמו שמבואר הדיעות מפורש בזה בש"ע סימן א' ס"י, וגם אפשר דלא היתה חרם דרגמ"ה רק עד סוף אלף החמישי אלא דזהו רק לענין כפיה לחלוץ דיש חששא דהוי חליצה מעושית דפסול בדיעבד בזה מחמרינן בסימן קס"ה דאין כופין דשמא ביבמה לא תיקן רגמ"ה, והוי חליצה מעושית שלא כדין, משא"כ לענין חליצת קטן דממ"נ אם הגדול הנשוי רוצה ליבם בוודאי אין כופין להקטן לחלוץ דזהו בכלל דינא דסקס"ה דבמקום יבום אין אנו כופין לחלוץ, ואם הגדול רוצה בחליצה דווקא, והקטן אינו רוצה לחלוץ, גם בזה אין כוונת הב"ש דכופין להקטן ואדרבא משמעות לשונו שכתב בכה"ג חליצת קטן עדיפא משמע דהכא דין חליצת קטן כמו בעלמא חליצת גדול, וכי היכי דבעלמא אם הקטן רוצה לחלוץ אין כופין לגדול, הכי נמי אם הגדול רוצה לחלוץ אין כופין להקטן, א"ו דעיקר כוונת הב"ש רק בשניהם רוצים לחלוץ דהב"ד בוחרין יותר בחליצת הקטן. ובזה יפה כתב הב"ש כיון דעכ"פ חליצת הקטן בוודאי כשר, כמו שכתב בד"מ סימן קס"א בשם מהרא"י רק דמצו' בגדול וגם זה רק משום ספיקא דפלוגתא דר"י וריב"ל כמ"ש הב"י בסימן קס"א, בזה כיון דאנחנו מסופקים שמא כהפוסקים דהחרם דרגמ"ה גם ביבמה והוי ספק בגוף חליצת הגדול בוודאי יותר ראוי לבחור בקטן דאין בגוף החליצה שום נדנוד פסול, ואף אם נפרש דכוונת הב"ש גם בשניהם אינם רוצים לא ליבם ולא לחלוץ דכופין להקטן כמו בעלמא להגדול, מ"מ נ"ל דיש לדון לדינא דהגמרא בחליצה דעלמא היכא דב' אינם רוצים לא ביבום ולא בחליצה אף דלכתחילה כופין הב"ד להגדול משום דמצוה בו, מ"מ אם כפו הב"ד להקטן אין זה בכלל חליצה מעושית דכל שאין לפנינו מי שרוצה ליבם או לחלוץ לא מקרי מעושית דזקוקה הוא לכולם, וראיה לזה דהרי חזינן בתלה קטן לגדול עד שיבוא ממדה"י דאין חוששין לו דשהוי מצוה לא משהינן, מנשמע דאם הי' הגדול כאן הי' גם כן היתר לכפיית קטן, רק דיותר הי' כופין להגדול שהוא מצוה מן המובחר ושייך בי' לומר דבמקום שיהוי מצוה לא משהינן ול"ח למצוה מן המובחר, וא"כ הכי נמי י"ל בנשוי גדול דכופין להקטן דאין בחליצתו נדנוד פסול, ומ"מ לא אוכל לסמוך בפרט הזה דאם כפו הב"ד להקטן דחליצתו כשירה בדיעבד כיון דלא מצאתי מזה דבר בראשונים או באחרונים, עכ"פ בשניהם רוצים לחלוץ לכאורה סברת הב"ש נכונה דהב"ד בוחרים בקטן.