תשובות רבי עקיבא איגר החדשות · חלק ל״ב סימן ג׳

לכאורה פשוט אף שכפי טענתו יש לו זכות להחזיק במקום ההוא עד שיופרע, ועדיף מההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגמא דשטרא והביאה עדים דתפסה מחיים דמ"מ יכולה לתפסה ולעכבם בידה עד שתתפרע אבל לא לגבותם, וכקיי"ל בש"ע חוה"מ סימן ס"ד, דהתם במה זכתה לגבותם, הא שטרות אין נקנים אלא בכתיבה ומסירה, משא"כ הכא כפי טענתו בשעת הלואה, נשתעבד לו המקום להחזיק בו עד שיופרע וזכה בו בקנין כסף וחזקה, אך כל זה אם בירר דבריו בעדים, אבל בלא עדים אף לשיטת תוס' והרא"ש והרא"ה בדעת הרי"ף דבלא עדי ראה נאמנת דתפסינהו מחיים במגו דהחזרתי, מ"מ זהו בוודאי רק לתפיסות השטרות בתורת משכון שלא למסרם ליד הבעלים עד שיפרעו לו, אבל להחזיק במקום לענין זה אין לו מגו, ואף לדעת הרא"ש שם דבלא עידי פקדון יכולה לומר בתורת משכון בא לידי והוא טענה מעליא בעצמותו בלא מגו דתפסינהו מוכחת עליו, מ"מ נראה לי דדווקא בההיא דכתובות דמיירי ע"כ דידוע כמה חייב לה [דהא באמת הי' עידי פקדון וראה ומה מהני תפיסה מחיים, היכי דלית לה עדים שחייב לה כך וכך], בזה אמרינן כיון דתפיסה מוכחת עליו שבא לידה בתורת משכון מסתמא הושכן בידה על כל החוב, משא"כ בנידון דידן דאינו יודע כמה חייב לה בוודאי אינה מוכחת רק על הפחות כמו שוה פרוטה, דהרי אפילו ידוע בעדים שמושכן לה למשכון אין המלוה נאמן שמגיע לו כך וכך לדעת הרמב"ן בהגהת ש"ע חוה"מ סי' ע"ב סי"ח, ואף לדעת הרשב"א שם דהמלוה נאמן, וא"כ י"ל דהכי נמי אם נתפוס כדעת התפיסה המוכחת כעדים דמי ונאמן המלוה בלי שיעור החוב, מ"מ י"ל בנדון דידן אין התפיסה מוכחת רק על השטר, אבל תפיסת המקום אינה מוכחת דהא ירד בתורת משכונה, וא"כ אין נאמן רק על חוב כשיעור שיווי השטר ואם כן אם הבעלים רוצים להניח לו השטר בידו במה נאמינהו לכמה הושכן לו, ואף לשיטת הפוסקים שהביא בתומים סי' ס"ו סי"ד דגם בשטרי ראי' נקנים בכתיבה ומסירה, מ"מ הא כבר הכריע הרמ"א לעיקר להלכה שם סי"א דגם לגבי המלוה אינו נאמן לומר שטר הי' לי ואבד וביותר נראה לי דאף לשיטת הרמב"ם דנאמן לגבי המלוה לומר שטר הי' לי ואבד מ"מ נראה לי דווקא בשטר חוב דכמה שגובה מן הלוה אינו כמוציא ממש מן המלוה, אבל הכא לזכות בקרקע הי' שקנוי לזה מכבר י"ל כי היכי דבשטר חוב אינו נאמן לגבי הלוה שטר הי' לי ואבד ה"נ בשטר מכר אין נאמן לגבי בעל השטר כנלע"ד.