תשובות מהרש״ל · חלק ל״ו סימן ד׳

והנה רוב הגאונים הסכימו לפי' ר"ת אף שכתב הר"ן בשם הרמב"ן שהסכים לדעת רש"י הלא הם בטלי' במיעוט נגד בעלי התו' ר"ת ור"י ומהר"ם והרא"ש דבתראי הוו שמהר"ם פסק הלכה למעש' והמרדכי הביאו על ראובן שהיה מהפך בקרקע של גוי על מצר של שמעון וקדם שמעון וקנה דלא אקרי רשע דהוה כמו מציאה דלאו כל שעת' מתרמי לקנות הקרקע על המיצר שלו ע"כ ואפי' לפי' רשב"ם שפי' בפ' ח"ה על הא דאמר שמואל נכסי הגוי הרי הם כמדבר וכל הקודם בהן זוכה כו' ומפרש התם בסוגיא שאם קנה ישראל הקרקע מגוי בכסף ולא נכתב לו עדיין השטר א"כ מאחר שקנייתו של גוי הוא בכסף ומיד איסתלק מן הקרקע וישראל לא קנה עד דמטא שטרא לידיה דלא סמכ' דעתי' של ישראל אמה שקבל הגוי הכסף שכל דבריהם שוא ותפל והרי הם כזבים לכל דבריהם א"כ המחזיק בה בקניין ממש זוכה וכתב רשב"ם וז"ל ומיהו נראה בעיני דההוא שני מקרי רשע כיון דיהיב ליה זה ראשון זוזי דלא גרע מעני המהפך בחררה כו' ע"כ אלמא אעפ"י שנכסי גוי הרי הם כהפקר אפ"ה שייך ביה דין חררה ולא כפי' ר"ת שכתב גבי מציאה והפקר לא שייך ביה דין רשע דמהפך בחררה מ"מ אי דייקת שפיר תמצא שרשב"ם מודה לדברי ר"ת ודוקא התם הוא דפליג לפי שהישראל הוציא מעותיו ומחזיר לגמור מקחו הוא דנקרא רשע אבל בשארי מציאות והפקורים מודה וכן מחלק מהררי"ק בשורש קי"ח אבל ראייה לא הביא לדבריו ואנו באתי להוסיף בראיות חזקות להגאון כי הניח לי מקום להתגדר בו דהא כתב רשב"ם מאחר דיהיב לוקח ראשון זוזי לא גרע מעני המהפך בחררה כו' פשיטא דפשיטא וק"ו שהתנוקות ידעי שיותר ראוי לקרות השני רשעי מאח' שהראשון נתן מעו' ומה בא להשמיע בדבריו אלא בא להשמיע לנו אעפ"י דגבי מציא' והפקר כה"ג לא מקרי רשע וא"כ גרע מעני המהפך בחררה כו' מהאי טעמ' דיהיב זוזי דאי לא יהיב זוזי אכתי לא אסתלק גוי מקרקע ועכשיו הוא דאסתלק בנתינ' מעות ונעשה כהפקר בלא בעלים כאשר אפרש לקמן אפ"ה מאחר שהלוקח הראשון יהיב זוזי לא גרע מעני המהפך בחררה כו' דהיא הנותנ' לקרותו יותר רשע מאחר שנתן זוזי וא"כ זה בא ומפסידו וא"ל משו' הכי כת' דלא גרע כו' דלא תימא עני המהפך בחררה כו' דמקא קאמר תלמודא עני המהפך בחררה ולא עשיר כמו שכתב הר"ן ואם כן הכא דלא איירי בעני נימא דאין נקרא רשע על כן כתב דלא רע כו' מאקר שמפסידים מעות אפילו לגבי עשיר לא גרע כו' ז"א דהא דלעניין קרקע אין חילוק בין עני לעשיר מאחר שאין הקרקעו' מצוין ליקח כדמוכח מעובד' דרב גידל דע"כ עשיר היה מדלא רצה לקבלה בחנם וכן פסק הר"ן דבקרקע אין חילו' בין עני לעשיר כדמוכ' מעובד דרב גידל ועו' ראייה מן האשר"י שכתב בפ' האומר וז"ל והא דאמרינן בפ' ח"ה נכסי הגוי הרי הם כמדבר וכל המחזיק בהו זכה כו' ופסק רשב"ם נהי דזכה מ"מ רשע מקרי כמו עני המהפך בחררה כו' עד ור"ת אומר אפילו רשע לא מקרי במידי דהפקר כדפירי' ע"כ ומדכתב האשר"י ר"ת אומר משמע דפלוגתא אחרינא הוא בין רשב"ם ור"ת גבי נכסי הגוי אם לקרותו רשע ולולי דאמר ר"ת בהדיא התם דאפילו רשע לא מקרי הייתי אומר שגם ר"ת מודה לרשב"ם מטעמא דיהיב זוזי כו' כדפי' וא"ל מאחר דלא הזכיר הרא"ש טעמא דיהיב לוקח ראשון זוזי כמו שכתב הרשב"ם אלמא דעיקר פלוגת' דרשב"ם אינו תלוי בהא דיהיב זוזי אלא בהא דשייך דינא דמהפך בחררה אף בהפקר ומציא' ז"א כמו שהוכחתי מלשון רשב"ם דע"כ תלוי טעמא דיליה בהא דיהיב זוזי ומה שלא הזכירו הרא"ש אי מעיינת בלישנא שפיר הזכירו והזכירו שכתב ופסק רשב"ם נהי דזכה המחזיק מ"מ רשע מקרי כו' מה היה צריך להזכיר זכיות המחזיק דנאמ' בהדי' לפנים מיניה בסוגיא כאשר הביא הרא"ש גופיה וכך היה לו לומר ופסק רשב"ם דמיהו רשע מקרי כו' וכזה הלשון כתב הרשב"ם גופיה בפ' ח"ה אלא משום הכי כת' בזה הלשון כלומר נהי דזכי המחזיק אף שיהיב הלוקח ראשון כסף והיה לנו לומר שאפי' זכייה לא תהיה לשיני וגרוע יותר מעני המהפך בחררה שאין כופין אותו לחזו' אבל בהא מ"מ יחזור בשלמא אי לא הוי יהיב לוקח ראשון זוזי אלא גמר פסק הדמים ואפילו לקח השטר מן הגוי מאחר שאינו קונה הישראל כ"א בכסף ושטר דשטר לבד אינו קניין בגוי כלל דעיקר קנייתו בכסף ושטר מאמת הדבר וסמכא דעתיה כדמוכח במסכ' בכורו' וכן פסק הרמב"ם להדיא בפ' ראשון דמכיר' והטו"ר סי' קנ"ד הילכך אי הוה קדים השני ובטל מקחו של ראשון וזכה מן הגוי בקניין גמו' אף שהו' נקר' רשע מ"מ הוי שפיר קדים וזכה אבל כשנתן הכסף וזה בא לאבדו וזוכה בה בחנ' בפרט לפי' רשב"א ולרא"ש שאפי' הדמים אינו צריך להחזיר לו וזהו נגד הסברא אם כן מן הדין היו ראוי להחזיר אלא ע"כ מאחר שנכסי הגוי הם כהפקר גמור א"כ לית עליו דין ה"נ לעניין מהפך בחררה אפי' לקרותו רשע להוי כשארי מציאה והפקר דאין בה דין רשע ע"כ כתב נהי דזכה המחזיק כלומר אף שהלוקח הראשון נתן הכסף מ"מ חשוב כהפקר אפ"ה לעניין מהפך בחררה לקרותו רשע מועיל האי טעמ' שנתן לוקח ראשון זוזי אם כן החכם אשר עיניו בראשו ירא מה יפה היה מבאר ומרמז הרא"ש בטעמא ובסברא דברי הרשב"ם דלא תימא שסבר אפילו בהפקר ומציאה דבר דין מהפך בחררה אלא דווקא בטעמא דיהיב לוקח ראשון זוזי כדפירש ועוד איות מן המרדכ"י שכתב בפ' ח"ה על האי סוגיא דנכסי גוי כו' וז"ל פסק רשב"ם דישראל המחזיק בה נקרא רשע וכתב רבינו מאיר דאם ישראל מחזיר לקנות וקדם ישראל אחר וקנה אינו נקרא רשע ולא שייך עני המהפ' בחרר' אלא א"כ שהישראל ראשון גמר פיסוק דמים עם הגוי ולא היו חסרי' רק כתיבת השטר ולהעלות בערכאות שלהם ולברר המקח וכה"ג אם קדם שמעון המקח והלך לקנותו נקרא רשע אבל אם לא גמר ראובן המקח עם הגוי ודוחק אותו שמא יזלזלו הגוי וקדם שמעון וקנאו לא מקרי עני המהפך בחררה ובלוקח מישראל נמי לא מקרי עני המהפך בחררה אלא היכא דגמרו הפיסוק כבר הלוקח והמוכר ונתרצו זה לזה ולא היו חסירים רק הקניין והלך זה וקנאה או באות' דמי או הוסי' דמים אז נקרא רשע אבל אם המוכר רוצה למכור לכך והלך אחר וקנאה לאו רשע הוא כו' ומדכתב המרדכי דברי מהר"ם אדברי רשב"ם משמע דס"ל מהר"ם כותיה ואף שכתבתי שהכל תולה כמה שנתן הכס' לגוי וזה בא ומאבדו היינו בנכסי הפקר מאחר שנתן הכסף לגוי אסתלק הגוי וגם הוא לא קנה א"כ הוי כהפקר וכן פי' הרשב"ם להדיא וכן הר"ן אבל כשלא נתן הכסף לגוי דאכתי לא אסתל' מן האי ארע' א"כ אינו כהפקר ופשיט' מי שקדם וקנה הוי רשע אפי' לפי' ר"ת דנכסי הגוי אינ' כהפקר אלא כעין שפי' ואם כן פסק על זה עסק מהר"ם דמ"מ לא נקרא עני המהפך בחררה אלא בגמר פיסוק הדמים וא"כ משמע שמהר"ם סבר כדעת רשב"ם ולעיל הבאתי דברי מהר"ם בפ"ק דב"מ שסבר מי שקנה בית אצל מיצ' של שמעון כו' דאין שייך בו דין מהפך בחרבה ודימ' אות למציא' כו' א"כ משמ' שסבר בדעת ר"ת ואז ראשך והר' אלא בע"כ שגם רשב"ם מודה לדברי ר"ת וכן יראה מן דעת המרדכי שמביא בכאן דעת רשב"ם ולא דעת ר"ת משמע שסבר כותי' ובפ"ק דב"מ כתב על הא דראה את המציאה ונפל עלי' ודייק מיניה דאין שייך דין מהפ' בחררה לקרותו רשע במציאה או בהפקר ומסיק כן פירש ר"ת ולא הזכיר דעת רשב"ם אלמש דס"ל כר"ת וא"כ אז ראשך והר אלא בע"כ כדפי' וא"ל דה' כת' המרדכ"י בפרק האומר דעת רשב"ם ודעת רבינו תם החולק עליו אלמא דלא הכריע כחד מינייהו הלא כך הוא סוגית הפוסקים שכותבים כל דיעות החלוקות בגוף השמעת' בלי הכריע דעת ואח"כ פקח עינך וראה שתמצא במקומות מיוחדים כל דין ודין לפי הסכמתו שהרי הרא"ש הביא בפרק האומר דעת רש"י שאפי' גבי הפקר שייך בו דין מהפך בחררה ואח"כ מביא דעת ר"ת דאינו שייך אלא במכר או בשכירו' ולא במציאה או בהפקר ואחר כך מביא דעת רשב"ם גבי נכסי גוי כו' ודעת ר"ת החולק עליו ולשם לא הכריע הלכה כמר אבל בפ"ק דב"מ כתב בסתמ' כדע' ר"ת ולא כרש"י וכן בפר' ח"ה כת' כר"ת ולא כרשב"ם ופלא על הגאון מהררי"ק שרצה להוכיח ש"ר אשר סבר כר"ת ולא כרשב"ם ומביא ראייה מן הטור שכתב וכן הסכים א"א הרא"ש ז"ל ולא עיין באשר"י בפרק ח"ה שלשם הכריע בהדיא כר"ת ונחזור לדידן דג"כ בהאי סיגנו' כתב המרדכי דעת שניהם בפרק האומר והכריע בפ"ק דב"מ כר"ת ולא כרש"י ובפ' ח"ה הכריע כרשב"ם נגד ר"ת כדפירש"י דוק' ותמצא כה"ג כמה פעמים סוגית הפוסקים ועוד יש לי ראייה מן הר"ן שכתב ג"כ גבי נכסי הגוי כו' שהמחזיק בה הוא רשע כולה ולא מביא שום דעה לחלוק ואח"כ כתב ולעניין מציאה אית ביה פלוגתא ביני רבוותא כולה והיינו רש"י ורבינו תם דפרק האומר דמשמע גבי נכסי גוים כו' יכול להיות רשע אפילו לפירש רבינו תם דפ' האומר כדפירש"י אף שדברי התו' דפ' לא יחפור קצת אינו משמע כן שכתב וז"ל והא דאמרינן בפרק ח"ה נכסי הגוי הרי הם כמדבר כו' ופירש רשב"ם דישראל המחזיק בהן רשע מיהו מיקרי ולפי' רבינו תם אפילו רשע לא הוי כיון שלא ימצא במקום אחר כו' ומאחר שכתב ולפי' רבינו תם ולא כתב רבינו תם אומר כמו שדקדקתי לעיל בלישנא דרבי אשר משמע שתלוי בפלוגתא דר"ת עם רש"י בפ' האומר ולכך לא הזכיר ג"כ טעמא דרשב"ם משום דיהיב זוזי כו' כמו שפירש"י לעיל ז"א כי התו' לא הביאו שם דעת ר"ת לפסק הלכה כלומר שלפי' ר"ת יהיה הפשט בפרק ח"ה דלא כרשב"ם דא"כ היה להם לכתוב דהא דאמדינ' בפרק ח"ה ופי' רשב"ם כו' לפי' רבינו תם לא הוי רשע וכ"ת ולפי' רבינו תם משמע שאינו עומד אלא שרצו להקשות עליו ממקום אחר כמו שמסקינן אח"כ באותו דבור פוק ודוק ותמצא להדיא כדברי ונלאיתי לכתוב הכל באריכות ומאחר שהתו' לא הביאו דעתו רשב"ם ור"ת אלא לדייק מהם ולהקשות ולפרק ע"כ הביאו בקצרה דעת' ולא הזכירו טעמא דרשב"ם משום דיהיב זוזי וכן דרך התו' פעמים באריכו פעמים בקצרה לפי הצורך ועוד הלא נמצא בתו' ר' פרץ והביאה מהררי"ק סי' קל"ב דריב"א פי' אפילו לר"ת הוה רשע גבי נכסי הגוי ולא דמי למציאה מאחר שלא באה לידו בחנם בדעת רשב"א אלמא דפלוגתא דר"ת ורשב"ם בהא תלוי אם חשוב נכסי הגוי במציאה והפקר או לא דמי מאחר דיהיב זוזי כדפירי' אבל במציאה והפקר כ"ע מודו אף דאנו לא קיימא לן כהא דריב"א אלא בתו' שלנו ובאשר"י ז"ל דסברי בשם ר"ת דאפי' רשע לא מקרי גבי נכסי גוי ולא ברשב"ם וס"ס הבאתי ראייו' דטעמו דרשב"ם אינו משום דפליג על דברי ר"ת גבי מציאה והפקר אלא מטעמא דיהיב זוזי כדפי' מכל הלין משמע שרשב"ם ורוב הגאונים כאחת הסכימו לפי' רבינו תם דאין שייך דין מהפך בחרר' במידי דהפקר או מציאה וכה"ג וכן פסק מהררי"ק ואף היכא דשייך בו דין מהפך בחררה אינו אלא לקרותו רשע אבל לא לכוף אותו לחזור ותדע דאי ג"כ אכפיי' קאי למה לא רצה רבי אבא לחזור ולקבל מעותיו משום סימנא מאח' שמחויב לחזור מן המקח א"כ אינה הוי כמכירה כי המכירה הראשונה בטעות הייתה מאחר שלא ידע שרב גידל היה מהפך בארעא ועוד אפילו את"ל שאפ"ה אית ביה קצת סימנא למה לא היה רב גידל כיפה את ר' אבא בדין שיחזו' לו המקח ויקבל מעותיו ואח"כ יעשה ר' אבא עם המעות מה שירצה מאחר שטענ' רב גידל הית' ישרה בימים ההם שהיו בורחים מן המתנות ע"ד הקרא ומכירה של ר' אבא אינה מכירה כדפי' אלא ע"כ כמו שפי' דאין בה דין כפיי' לחזור במקח א"כ הוה כמכירה חדשה וק"ל והר"ן כתב בפ' ח"ה וז"ל והעלו האחרונים ז"ל דבמקו' שנקרא רשע מ"מ אין מחייבין אותו ב"ד להחזיר מדאמרינן פר' האומר בקדושי' זבוני לא מזבנינ' כו' שלא כדברי ר"ת שפי' שמחייבי' אותו לחזור ע"כ ותמה אני אם יצא דבר זה מפי ר"ת ז"ל שאלמלא נשתכחה תורה מישראל החזיר בפלפולו וישגה בזה וגם אני לא מצאתי רמז בכל הפוסקים שום צד ה"א לחזור המקח אלא לקרותו רשע וכן פסק מהררי"ק בפשיטו' ודייק מדברי רשב"ם שפסק גבי נכסי גוי כו' שנקרא רשע ואי הוה פירוש ושצריך להחזיר לו הקרקע למאי נ"מ אמר שמואל המחזיק בה זכה ע"כ ואעפ"י שאין ראייה גמור' רק על דעת רשב"ם אבל לעולם ר"ת לטעמי שסבר התם דלא נקרא רשע להכי אמר שמואל המחזיק זכ' אבל לעולם היכ' דנקרא רשע כופי' אותו אליב' דר"ת לחזור אלא מחוורת' הראיי' כדפי' אבל אין לומ' אפי' מקצת ראייה אינו דאפילו כדברי רשב"ם שדית ביה נרגא ולומר דילמא דווקא בעניין נכסי גוי שהן בהפקר ומן הדין אפי' רשע לא היה לקרותו לשני המחזיק בה כדעת ר"ת ומ"מ מאחר שהלוקח ראשון יהיב זוזי וזה בא להפסיד' דיו שהחמיר בו רשב"ם לקרותו רשע אבל לא להחזיר אבל בעניין אחרינא הוא רשע ומחזיר. ז"א מאחר שכתב רשב"ם דלא גרע מעני המהפך בחרר' א"כ דינו כעני המהפך בחררה דהתם ואי היה חוזר לשם אף הכי בנכסי הגוי כו' היה חוזר מאחר דלא גרע מעני המהפ' בחרר' אבל א"ל דבודאי ר"ת וסיעת' סוברין שכופין אותו לחזו' דאי לאו הכי מאי פריך בפ' האומ' ממתנית' דב"ק ראה את המציא' ונפל עליה כו' ובא אחר ונטלה הרי היא שלו אלמא דלא מקרי רשע בנכסי הפקר ומציאה ומה קשה דלמא לעולם מקרי רשע ולעניין זה היא שלו דלא צריך לחזור אלמ' מדאקש' ר"ת ש"מ דס"ל דדין רשע שצריך אפילו להחזיר ז"א דודאי כ"ע מודים דאין בו דין חזרה אלא לקרותו רשע דאי לא דייק ר"ת אלא משו' דדין רשע הוא שיחזו' המקח א"כ איך מצאו מהר"ם והמרדכ"י ידיהם ורגליהם שמסכימין לדעת רשב"ם כדפי' וג"כ סברי כדברי ר"ת שאין שייך דין מהפך בחררה במציא' ובהפקר כדפירש"י ומוכרחי' אנו לומר אליבא דרשב"ם שדין רשע אינו אלא לקרותו רשע ולא לחזור כמו שהוכחתי לעיל וכן פסק מהרר"ק וא"כ מנא להו ראייה דר"ת דאין שייך דין מהפך בחררה גבי מציאה והפקר וק"ל אלא ע"כ ראייה דר"ת אינו אלא ממתני' דפיאה דנאמר התם מעבירי' אותו הימנה דמשמע לכתחיל' וכן פירש הר"ן להדיא בפ' האומר וזאת היא עיקר הראייה ומה שמביא ראייה מפ"ק דבבא מציעה ממתנית' דראה המציאה כו' סמך אהא מאחר דשקל וטרי ממתני' דפיאה ומייתי לה בגמרא בסוגיא דמתני' דראה את המציאה כו' ודייק מתרווייהו לענין ד' אמות של אדם אם קונים בכל מקום משמע דמתניתין דנזיקין ומתניתי' דפיאה שוים ובחד מחית' מחינהו רבינו הקדש וכן משמע לישנ' דתלמודא דהתם מותיב ר' חייא בר יוסף פיאה מותיב ר' יעקב בר אידי ניזקין כו' משמע דדמיין להדדי וע"כ דייקי התו' בלישנ' בפ' האומר וקשה מהא דתנן בפ"ק דב"מ ראה המציאה כו' וכן הא דקאמר התם גבי פאה כו' ולא קאמר וכן תנן במסכת פיאה כו' אלא משמע דעיקר הראייה סמך אפאה אדאייתי התם בפ"ק דב"מ וא"ל לפי זה היה לתו' להקדי' מתניתי' דפאה ולא להתחיל במתניתין דמציא' מאחר שהיא תלייא בהא דפאה אין זה דקדוק בתו' דלפעמי' מקדימים ולפעמים מאחרים ותדע דהא בפרק לא יחפור מקדימין מתניתין דפיאה ואח"כ למתניתין דמציאה ומאחר שזאת היא עיקר הראייה וע"כ לא הזכירה המרדכי בפרק האומר והרא"ש והר"ן רק מתניתין דראה מסדר זרעים ולמה לא הביאו מתניתין דראה המציאה כו' שהי' שגור' בפ' כל אלא כדפי' ומ"מ אפשר שהם ג"כ מראים מקו' למשנה דראה המציאה כו' שכותבים בזה הלשון ומייתי לה הך מתני' בפ"ק דב"מ כלומר לרמוזי על מתניתין דמציאה כו' כדפי' רש"י ואין לדקדק מדברי הרא"ש שכתב בזה הלשון פירש טליתו עליה מעבירין אותו הימנ' משמע אותו שנגזל לא מיקרי רשע ע"כ א"כ משמע דפירש אינו לכתחילה מדלא כת' אלמא דמותר ליטלה ז"א דע"כ מוכר מאתה לומר דלישנא דמתני' לכתחילה ולא עוד אלא אפילו לא סגי דלא מעבירים אותו וז"ל המשנה נטל מקצת פאה וזרק על השאר פי' כדי לזכותו אין לו בה כלום נפל לו עליה ופירש טליתו עליה מעבירים אותה הימנה עכ"ל ותני עלה בירושלמי תני בשם רבי מאיר קונסי' אותו ומוציאים ממנו את התלוש ואת המחובר פירוש אפילו מה שלקט כבר וכן פסק הרמב"ם בפרק שני דמתניתין עניים וז"ל עני שנטל מקצת הפאה וזרק על השאר או שנפל עליה או שפירש טליתו עליה קונסים אותו ומעבירין אותו הימנה ואפילו מה שנטל לוקחים אותו מידו וינתן לעני אחר ע"כ אלמא דלישנ' מעבירין הנאמ' במשנ' לכתחל' הוא ולא זו אף זו דלא סגי דלא מעביר' לפי שרצה לגזול חלקן של עניים וא"ל א"כ מה מקשה ר"ת ממתני דפאה דלמא התם משום קנסא אבל בעלמא מקרי רשע זהו בלאו הכי קשה על סוגיא דתלמודא דפ"ק דב"מ דדייק מהאיך מתני' דפאה דד' אמות של אדם אינו קונה ומ"נל דילמ' התם משום קנסא היא דלא קנה אלא ע"כ תלמוד דידן לא ס"ל הכי ושקילות' וטירותא דתלמודא דידן מפרשי מתניתין כפשוטו ומה שליקט כבר פשיטא שאין מוציאין מידו ולא איירי בקנסא וכן פירש הר"ר שמשון בסדר זרעים רק שהירושלמי והתוספ' סוברי' שקונסים אותו לגמרי והרמב"ם פסק בתוספת' וירושלמי ותימה רבה שפוסק נגד סוגיא התלמוד וצריכה ביאור יפה ליישבו ואין לי מקום בחיבורי זה לפרש מידי דלא תלייא בדידי וכשאגיע לשם אפרש בעז"ה מסקנת הדבר מבואר היטיב ואליבא סוגיא דתלמודא דידן דייק רבינו תם וסיעתו מאחר שאין הטעם משום קנסא למה מעבירין אותו לכתחילה ואני לא הבאתי ראייה מן הירושלמי והרמב"ם רק לישנא דמעבירין אותו משמע בודאי לכתחילה דהא לדידהו אפילו לא סגי דלא מעבירין ואם כן על כרח' מוכרח אתה לומר מה שכתב הרא"ש אלמא דהנוטל' אינו רשע לאו דווק' שאינו רשע אלא לכתחילה לא יעשה כדפיר"י אלא משום הכי כתב האי לישנא שקאי על חררה דלעיל מיניה שרש"י פסק אפילו גבי הפקר הנוטלה רשע על זה כתב אלמא דהנוטלה אינו רשע מאחר שהיא הפקר ועוד אם באת לדקדק מדברי הרא"ש אדרבה נידוק לאידך גיסא דאי סבר צריך להחזיר למה אמר דהנוטלה אינו נקרא רשע למה לא אמר אלמא דהנוטל אין צריך לחזור אלא כדפיר"י ומההיא תשוב' של הרוקח דלעיל אין להביא ראייה שצריך לחזור שכתב בה ואם לא ישמע לקול הוריהו כו' כמו שהבאתי לעיל בטענה לדעת המורה ז"א דהא פשיטא דפשיטא דהרוקח לא איירי אלא בדבר שבא לידו כבר וקנה אותו בקניין גמור בלי חיסרון שום דבר להגמרת המקח וקדם אחר עם השלטון ובטל מקחו להוציאו מידו דאז שפיר הוי כגזלן ויוצאת ממנו בדיינים אבל היכא שנחסר דבר מגמר המקח אז אין דינו אלא כרשע כמו שמשמע מדברי מהר"ם דפרק ח"ה שהבאתי לעיל ואין לומר דילמא הרוקח בקעה מצא וגדר כאשר כתב הרמב"ם אף על פי שאין דנין דיני קנסות כגון אונס ומפתה ול' של עבד גזילות וחבלות מכל מקום למיגזר מילתא קונסין הבית דין לפי תיקון השעה וצורך הזמן וכן עסק המרדכ"י פ"ר השולח ז"א מדכתב נקרא רשע ואין גזלן כמותו משמע דדין גזלן ממש יש עליו וזהו פשוט לנערי' מק"ו לגדולים אלא כדפי' ועוד מצאתי להדיא בהגה"ה מיימוני פ"ה דהלכות חובל וז"ל פסק רא"מ עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע שיש לחזן בה להכריז עליו ברבים וכן היה מורה רבינו מאיר משמו עד כאן אלמא רק לעניין לקרותו ולא לעניין כפיית ממון דאטו בתרי קטלי קטלית ליה וגם כן הוא דומיא דהמגביה ידו על חבירו כו' דלעיל מיניה באותה הג"ה דמביא הא לראייה עליו והתם לא איירי כעניין כפיית ממון אלא לקרותו ה"נ הכא וא"ל לחייב להחזיר משום דאיתא במרדכ"י פרק לא יחפור וז"ל אמר רב הונא האי בר מבואה כו' יש מקומות שדנין דיני מערופי' וכן ראיתי בתשובות רבי יוסף ט"ע ומדמו להו לדגים דיהבי סיירה כו' ויש מקומו' שאין דנין ומתירין לישראל לילך למערופיא של חבירו ולהלואת לו ולשחודי ליה ולאפוקי מיניה דאין כאן גזל דנכסי הגוי הם הפקר וכל הקודם בהם זכה בהם כדאיתא פ' ח"ה וכן היה רבי אבא ורבי אילעי וכל רבותינו שוין בדבר ועוד ראייה מפרק קמא דב"מ דקאמר נפל עליה כו' מעבירים אותה הימנו עד כאן אם כן יש לדקדק מדכתב יש מקומות שאין דנין ומתירים דהיינו תרי בבי מכלל דיש מקומות נוהגין לאסור ולדון עליו וכן משמע לישנא דדנים אפילו להוציאו מידו ועוד מדכתב אחר כך ביש מקומות שאין דנין כו' מפני שאין כאן גזלן מכלל דיש מקומות שרבין עליו ומדמין אותו לגזלן כלומר להוציאו מידו אלמא שאיכא מקומות שדנין דין המהפך בחררה ובא אחר ונטלה שמוציאים מידו ז"א דאפילו לאותן מקומות שדנין היינו טעמא שמדמין למצודת דגים כו' והתם היינו טעמא מפני שיורד לתוך אומנתו של חבירו דמצי מעכב כמו שהוכחתי לעיל בש' רבינו תם ואם כן גוי הרגיל לילך אצל יהודי אחד בין בהלוואה בין במש' במתן והוא מערופיא שלו והלך זה היהודי ופייס את הגוי עד שנתפייס לישא וליתן עמו אם כן המקומות שדנין עליו סברי שפיר דדמיא לדגים דיהבי סיירה פירש רש"י שנתנו עין בהבטם להיות נוהגים לרוץ למקום שראו שם מזונות הילכך כיון שהכיר זה חורו ונתן מזונות בתוך מלא ריצתו בתוכו בטוח בו שילכדנו דה"ל כמאן דמטי לידיה דמיא ונמצא חבירו מזיקו על כן מרחיקים מצודות הדגים שלא ירוץ למקום מצודת חבירו והערוך פירש בע"א וכולן אח"ד אם כן מאי גוי נמי הרגיל אצלו הוה כאילו מזומן בידו ודמי לדגים או לעני הנוקף בראש הזית דסמכא דעתיה כו' אבל בדין עני המהפך בחררה ליכא מאן דפליג דאין דנין עליו להוציא מידו ואותם מקומות שאין דנין עליו מדמין אותו להפקר ומציאה וכמו שפסק רבינו תם דגבי הפקר ומציא' אין שייך בו דין המהפך בחררה ואינו דומה לדגים דמזומן הוא אצלו והוה כאילו לכדו מה שאין כן בגוי דלמא לא ישא ויתן עוד עמו וגם כן אין כאן ריוח ברור ומסוים לומר כאלו לבדו כגון גבי דג וק"ל ומה שכתוב במרדכ"י הטעם לפי שנכסי הגוי הרי הם כהפקר אף על גב דאינו דמי כלל דנכסי הגוי אינם כהפקר אלא משום טעמא דפירש מאחר שלקח הגוי הכסף אם כן אסתלק מהאי ארעא והישראל גם כן לא קנאה דאם כן הוי כהפקר בלא בעלים וכל הקודם זכה כאשר מוכח מתוך הסוגיא להדיא וכמו שכתבתי לעיל אבל בע"א נכסי הגוי אינם כהפקר ושייך ביה דין עני המהפך בחררה כו' כמו שפסק מהר"ם היכא דעשה גמר עיסוק דמים כו' כמו שהבאתי לעיל ואין חילוק בין ישראל לגוי אלא הכא מביאין ראייה שנכסי הגוי הרי הם כמדבר וכהפקר לעניין זה שזכה ולא נימא דלא זכה בו כלל ויוציאו מידו דמאחר שנתן זה המעות א"כ סמכא דעתיה עילויה והוה כאילו הוה בידיה מק"ו דדג ואפ"ה קאמר כל הקודם זכה לפי שכסף אינו קנה ולא סמכא דעתיה מאחר שרוב גוים אנסים ושקרנים הן כדפיריש' לעיל ולכן מביא ראייה מר' אבא ורבי אילעי דשוין כו' כלומר שכולן סברי כסוגיא דגמר' כל הקודם בה זכה ואין מוציאין מידו וק"ל א"כ כ"ש גבי מערופיא דמה שרוצה לישא וליתן עמו לא חשבי כאילו בא לידו ולדון עליו ואפילו לכתחילה מתירין.