שו״ת מהרי״ק · חלק י׳ סימן ב׳

ואף כי טען המורשה שקרוביה נתנו לה על מנת שלא יהיה לבעלה חלק ונחלה בהם מכל מקום תנאי זה אין מועל לרוב הפוסקים עמודי התורה הלא המה רבינו יעקב ורבינו יצחק בעל התוספ' ורבינו משה וגם הסכימו גדולי האחרונים דהיינו רבינו מאיר כמו שכתב המרדכי בפרק קמא דקדושין וכן האשרי שם בפר' קמא וכן בנו הר"ר יעקב בטור אבן העזר כולם הסכימו דהלכה כרב ששת אליביה דרבי מאיר דבעי שיתנה הנותן ואין לך כו'. אלא שתאכלי ותשתי כו'. אבל בע"מ (ט) שאין לבעליך רשות בה לא מצינו על כן נלע"ד שהדין עם יעקב וצריכה למכור המלבושים והתכשיטים אותם שאינה צריכה וינתנו המעות בריוח והוא יאכל הריוח מאותם מלבושים אם אין עסק שבועה ביניהם ורחל מודה בהם שנתנו לה ע"מ שאין לו בהם כו'. אבל אם יש עסק שבועה ביניהם אם הוא טוען ברי חייבת לישבע שהוא כדבריה ואם טוען שמא כגון שאין נכסים ידועי' אינו יכול להשביעה ואפילו נשאת אפוטרופסות מאחר שר"ח ור"ת פסקו כר' שמעון וכתב האשרי שנראין דבריהם. ועל אשר תבע יעקב משמעון גיסו נראה דוקא באומרו שנדר לו ה' דוקטי לשנה והיה שמעון טוען להד"ם ועל זה הסכימו שני הדיינים ששמעון נשבע היסת בנקיטת חפץ ושוב חזר בו א' מן הדיינים מכח מה שפסקו הפוסקים דבשבועה היסת לא בעינן נקיטת חפץ אלא דווקא אותם שנשנו במשנה דכעין שבועה התורה ידרו להם כדאיתא בירושלמי. ועל זה נכתב אלי כי נפל חלוקה ביניהם אם מן הדין הוא שאהיה שליש על זה מאחר שחזר בו הדיין האחד ונשארו חלוקים כי הדיין האחר לא חזר בו והנה החזרה היתה קודם שנשתלחו אלי הדברים והוי כמו קודם גמר דין דיכול לחזור בו או אם נאמר דמאחר שבררו דעתם בהלכה לפני החזרה הוי גמר דין ושוב אין יכול לחזור בו וגם אין להכריע בזה אם כן הוא שהרי לא נתבררתי אלא להכריע במה שלא יהיו שוים שני הדיינים והנה לפי שנכתב אלי גם בזה הטילו עלי לדון האם בידו להכריע בזה ואם לאו. ולכך הנני אגלה את דעתי הקצרה כי אין ספק שהלכה כמשנה אחרונה דודאי כן הוא כאשר כתב הדיין לאחר (י) חזרה דפשיטא דבשבועת היסת לא בענין נקיטת חפץ. וכמו שכתבו רבינו משה והסמ"ג והאשרי וטור חשן המשפט ולא מצינו חולק אלא אדרבה רבינו שלמה מיקל יותר דאפילו בשאר שבועת דרבנן שהם שנויות במשנה ס"ל דלא בעינן נקיטת חפץ ומאחר שכן הוא כל מי שפוסק עתה בזמן הזה דבשביעת היסת בעינן נקיטת חפץ נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר הדין. וכמו שכתב האשרי וז"ל ואני אומר ודאי כל מי שטעה בפסקי הגאונים ז"ל שלא שמע דבריהם וכשאמרו לו פסק הגאון ישרו בעיניו טועה בדבר משנה הוא ולא מבעיא פסקי הגאונים אלא אפילו חכמי כל דור ודור שאחרי הגאונים לאו קטלי קני באגמי הוה ואם פסק הדיין שלא כדבריהם וכששמע דבריהם ישרו בעיניו והודה שטעה טועה בדבר משנה הוא וחוזר עכ"ל. (יא) והרי לך בהדיא שאפילו כל חכמי דור ודור שאחרי הגאונים כשפסק הדיין שלא כדבריהם נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר ואין לך חכמי דור ודור כמו אלו הפוסקים שהבאתי לעיל דכולהו סבירא להו דלא בענין נקיטת חפץ בשבועת היסת ולא מצינו פוסק שיחלוק עליהם דפשיטא שמה שכתב רבינו מאיר ומביאו המרדכי ריש פרק הדיינים דאף בשבועה דרבנן בעינן נקיטת חפץ היינו דווקא אותה השנויים במשנה כגון שבועת השותפין דעלה קאי והשיב את תשובתו ולאפוקי מרש"י דמשמע דס"ל דאפילו בשביעת דרבנן השניות במשנה לא בעינן נקיטת חפץ אבל בשבועת היסת מודה רבינו מאיר לכל שאר הפוסקי' שהבאתי למעלה והדיין המחייב נקיטת חפץ הוי כטועה בדבר משנה כמו שהוכחתי לעיל מדברי האשרי ומאחר שכן הוא אין נראה לענ"ד דברי האומר דמאחר שכבר פסק הדיין שצריך נקיטת חפץ בשבועת היסת דשוב אין בידי להכריע שהרי אין כאן הכרע שפעם אחרת היו שוין שהרי גדולה מזו כתב הרמ"ה בטור ומביאו בטור חשן המשפט (סימן כ"ה) וז"ל דיין שטעה ולא הספיק התובע לאפוקי מיניה דנתבע עד שנתברר שטעה לא שנא הדיוט ולא שנא מומחה לא שנא טעה בדבר משנה לא שנא טעה בשיקול הדעת כל כמה דלא זכה תובע בממונא הדר דינא עכ"ל. והרי לך כל כמה דלא זכה בממונא הדר דינא וכן משמע גם מתוך דברי רבינו משה מיימון ואם כן הוא שלא זכה התובע בממונא הדר דינא והוי כאלו לא דנו כלל חזר הדין לתחלתו. ונמצא חלוקים בדין שהרי עכשיו לאחר חזרה הדיין האחד אומר דלא בעינא נקיטת חפץ מאחר דלא הוי אלא שבועת היסת והאחד עומד בדברים הראשונים ויש כאן הכרע ביניהם ואע"ג שנחלק רבינו אשר על הרמ"ה בטעה בשיקול הדעת כמו שכתב בנו בטור חשן המשפט (שם) שהרי כתב וז"ל וא"א כתב בזה ולא הוי ר' ישמעאל טועה בשיקול הדעת כו' עד ונראה מדבריו שאם היה טעות בשיקול הדעת מיד כשנפסק הדין אעפ"י שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשוי עשוי וחייב הדיין כל אחד לפי מה שהוא עכ"ל. ומשמע בהדיא שאין חולק אלא היכא דטעה בשיקול הדעת אבל טעה בדבר משנה מודה לדברי הרמ"ה דהדר דינא ואין כאן פסק כלל כדפירש ומאחר שכן הוא שבידי להכריע בדבר זה הנני מכריע ואומר דדבר פשוט הוא דלא בעינן נקיטת חפץ מאחר שאין כאן אלא שבועת היסת. ואמנם מה שחזר בו הדיין ההוא גם בענין מה שפסק שאם שמעון לא רצה לישבע שיעקב ישבע כמה הוציא ויטול ואח"כ חזר בו ואמר שלא האמין שמעון ליעקב אפילו לפי טענת יעקב אלא שאמר לו שמעון כל מה שתוציא אשלם ולא עשאו נאמן וכו'. ובזה נראה לענ"ד דאין הלכה כמשנה אחרונה אלא משנה ראשונה לא זזה ממקומה דלפי מה שטען יעקב על שמעון גיסו שאמר לו לך והשתדל גט לבתך דינה מן בעלה וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך כמבוא' בטענות אם כן היה כדבריו. (יב) היה הדין נותן ששמעון ישבע כמה הוציא ויטול כמ"ש המרדכי בפ' האשה שנפלו וז"ל ישבע כמה הוציא ויטול כו' למתניי' בהדי הנך דנשבעין ונוטלין דשבועות כו'. עד פר"ח מהכא שמעינן דכל היכא דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע ושקיל וה"מ בעוש' ברשות עכ"ל. והרי לך דהיכא דעוש' ברשות כל כה"ג נשבע ונוטל. ואם כן הוא שאמר לו שמעון ליעקב השתדל וכו' וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך אין רשות גדול ועדיף מעושה ברשות הוא דהתם לא אמר ליה בהדיא כל מה שתוציא אפרע לך והכא א"ל בהדיא ואם כן היה שמעון חייב לפרוע ליעקב גיסו מה שישבע שהוציא בדבר זה. ואמנם נראה לע"ד שאם היה יעקב טוען דבר שאין רגילות כלל בכדבר ה"ה שלא חייב שמעון לפרוע לו אלא שאפשר להיות ראוי שהוציא כל כך דאיכא למימר שלא אסיק שמעון אדעתיה שהיה יעקב מפזר כל כך בדבר זה. וראייה יש מפרק מי שאחזו (גיטין דף ע"ג) אלא שאין בידי להאריך כל כך אבל במה שאפשר לומר שכך פזר בהשתדלות הגט או ישבע שמעון שלא אמר לו לגיסו יעקב שיפרע לו מה שיוציא בהשתדלות הגט או ישבע יעקב ויטול כדפיר'. ואשר הביא הדיין ראייה שאין לו ליעקב לישבע וליטול ממה שכתב רבינו מאיר גבי מי שנתערב לכותי בשביל חבירו והעליל הכותי על הערב וכו'. אין הערב נשבע ונוטל אלא צריך להביא ראייה נראה לע"ד דלא דמי דהתם לא היה לו ללוה להתנות שאם יעליל עליו הכותי שלא יתן אלא בעדים דלא אסיק אדעתיה שיבא לידי כך ועיקר מה שהעמידו ערב בשבילו לאו אדעתא דהכי העמידו אלא כדי שיסמוך הגוי על הערב וילוה לו ואפשר שאף שיפרע הערב כלל עבורו גוף החוב לא אסיק אדעתי' והילכך אין ראוי לחייב הלוה לסלק את הערב אלא במה שיברר את הערב שהוצרך ליתן לכותי דהמוצי' מחבירו עליו הראייה. וגם מה שנמצא תשובה בין תשובת ר"פ מייד"פריג ראובן טען על שמעון ארסתי את בתך בחזקה שלא היו בה מומים כו' עד ומה שהאב תובעו שגרם לו להוציא בצרכי הסעודה ששלח לו ע"י גיסו שיזמין ויקנה לו צרכי הסעודה אם עשאוהו שליח בעדים כו' עד וישלם לו מה שיברר בעדים שהפסידו בכך עכ"ל. אלמא צריך לברר בעדים התם נמי פשיטא דלא דמי דלא אסיק אדעתיה שימצאו מומים בנערה ולא פשע במה ששלח לו לקנות צרכי הסעודה דלא הוה ליה לאתנויי שיוציא בעדים שאינו סבור לבא לידי כך שיתחייב הוא לפרוע הסעודה שעל אבי הבת היותה מוטלת הסעודה כדמשמע שם בהדיא. אבל הכא שאומר לו בהדיא שיוציא ומה שיוציא שיפרע לו פשיטא שחייבו לו לפרוע כל מה שישבע שהוציא דאי איתא שלא נתרצה לפרוע אלא מה שיברר בעדים הוה ליה לאתנויי שלא יוציא אלא בעדים ומדלא התנה איהו הוא דאפסיד אנפשיה וחייב לשלם כל מה שישבע יעקב שהוציא מקטן וגדול מההיא דפרק האשה שנפלו שפסק ר"מ דכל היכא דהאי ידע והאי לא ידע נשבע ההו' דידע כדכתב המרדכי שם ולא הביא שום חילק ומשמע דליכא דפליג עליה ופשיטא דאי הוה רבינו מאיר פליג אהאי פסק דלא הוי שתיק המרדכי מיניה ולכל הפחות היה כותב בפ' האשה שנפלו עיין בפ' הגוזל קמא או בפ' הגוזל בתרא עיין בפ' האשה שנפלו אלא פשיטא דלא וכדפיר' ושלום מאתי הצעיר יוסף קולון בן מה"רר שלה"ה: