תשובות הרא״ש · כלל צ״ח סימן י׳ (ו׳)

[תשובה אני רואה שראובן בא בכח שתי טענות האחד שהוא אומר כיון שכבר היו החלונות שם זמן מרובה ועוד טוען מפני שלא היה לו כח לסתום החלונות הפתוחים מבית שמעון לגינת לוי בטענה ראשונה איני רואה זכות לראובן במה שהיו לו אלו החלונות זמן מרובה אין חזקתם מועיל לגינת לוי כי עד הנה לא היו מזיקים לגינת לוי ולא היה לוי יכול למחות בו שיסתום אותם ובכל מקום שאין מחאה אין חזקה אבל עתה שנפל ביתו של שמעון וראובן רואה לתוך גינתו של לוי מעתה נעשה מזיק אף על פי שנעשה ממילא מ"מ אנן קיי"ל על המזיק להרחיק את עצמו היכא דהוו גירי דיליה דכל אלו הרחקות דפרק לא יחפור כו' עד מרחיק את הסולם מן השובך הוו גירי דיליה כמו שפירש ר"ח ור"ת ומודה בהו רבי יוסי לפי שעושה דבר שסומך מזיק את חברו לבד מהרחקת הסולם (מה שיבאו) (דאינו מזיקו אם לא שתבא הנמיה וכן אילן לא יזיק עד שיגדלו) השרשין ולכך פריך על סולם לימא מתניתין דלא כר' יוסי וכן בהיזק ראיה שכל בני בית רואין דרך חלונות תשמיש חבירו ולא דמיא לנמיה שמא לא תבא הנמיה אבל בני בית מצוין בבית תדיר הילכך אין חזקה מועלת אף על פי שקדמו חלונותיו לגינת לוי צריך להרחיק לפי' גירסת רש"י ורב אלפס דגרסי בשמעתא דחרדל בפרק לא יחפור (י"ח) אמר רב פפא בלוקח ופירש"י שזרע חרדל ומכר חצי שדהו והלוקח בא להעמיד דבורים צריך בעל החרדל להרחיק אף על פי שקדם בהיתר ופריך גמרא אי בלוקח כי איכא ירק אמאי מרחיק ועוד מאי טעמא דרבי יוסי אפילו משרה וירק נמי ומשני רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו ואף על פי שקדם בהיתר גמור צריך להרחיקו כיון שמזיק את הדבורים והדבורים אינם מזיקים את החרדל וכ"ש בנדון זה דהשתא התם שהחרדל קדם בהיתר ואח"כ בא לוקח לסמוך דבורים כופה את הבעל להרחיק החרדל ואינו יכול לומר לו למה תסמוך למיצר שלי דבורים שלך לכופי להרחיק חרדל שקדם בהיתר נעשה (בין) (ביניהם) תשמיש אחר שלא יזיק לחרדל כ"ש בנדון זה שאין לוי מחדש דבר אלא החלונות מזיקים לגינה שהיתה כבר שצריך בעל החלונות להרחיק אפי' לדברי ר"י שהקשו על דברי רש"י דלא מסתבר כלל שירחיק בעל החרדל מאחר שקדם בהיתר גמור את הלוקח ועוד הקשה קושיות אחרות (ונראה) לו כגי' ר"ח ור"ת דגרסי אלא אמר רבינא לאו בלוקח מיירי מתניתין שדבורים קודמת כדמוכח בתוספתא דרבנן סברו בעל החרדל ירחיק שהוא המזיק ודבורים קדמו בהיתר ורבי יוסי סבר תרווייהו מזקי אהדדי הילכך מתיר ולא ירחיק לא זה ולא זה בנדון זה אף לדברי (רי"ף) (ר"י) צריך בעל החלונות להרחיק דדוקא התם שבא בעל הדבורים לסמוך דבורים שלו לחרדל שקדם בהיתר לאו כל כמיניה לסמוך דבר חדש להזקיקו להרחיק חרדלו שקדם בהיתר כי אין שדה שלו נפסד אם לא יעמיד דבורים כי יכול להשתמש בה כל תשמיש שירצה ולא יזיק לו בחרדל אבל בנדון זה שלא חידש בעל הגינה כלום והחלונות מזיקות לגינה שהיתה כבר והגינה נפסדת כי אינו יכול להשתמש בו תשמיש צנוע מפני היזק ראייתו ליכא מאן דפליג שצריך בעל החלונות להרחיק היזק ראייתו אמנם מטענה אחרת אני מזכהו כיון שהחלונות של בית שמעון היו פתוחות לגינת לוי ולא היה יכול לסותמן א"כ לא ניתוסף שום היזק לגינת לוי בנפילת בית שמעון דמעיקרא נמי הוה מצטנעי מהדרים בבית שמעון ולא היה יכול לעשות בו שום תשמיש צנוע ועוד אם ירצה ראובן יחזור ויבנה הבית שקנה משמעון ויפתח חלונות כבתחילה מה לי חלונות של בית ראובן ומה לי חלונות של בית שמעון ודמי להא דאמרינן בשילהי חזקת הבתים (ס’) אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון דא"ל סוף סוף קמבעית מצטנעי מבני רשות הרבים]. (עי' טור ח"מ סי' קנ"ד).