תשובות הרא״ש · כלל צ״א סימן א׳ (ב׳)

תשובה תחלה אני כותב על הבנין שבנה רבי אברהם ולא נתיעץ עם אחד מן הממשכנות ולא הראה מעשה ב"ד אם בא ר' אברהם לגבות ממון זה בחייו מן האלמנה ובתה הממשכנות היה הדין כן אם יש עדים לו שהבנין היה לצורך הבית שאלמלא לא בנאו היה הבית מתרועע ונופל ולא היה נשאר לו בחורבא כדי לגבות דמי משכנתא שלו הוה ליה כשותף שהוא יורד ברשות שהרי בדמי משכנתא שלו הוא נחשב כשותף דטעמא דהוי שותף כיורד ברשות משום דלהשביח חלקו הוא יורד ואין חלקו מבורר צריך להשביח הכל הילכך כיורד ברשות דמי כל זמן שאין חברו מוחה על ידו ונוטל חצי מה שהוציא בשבועה וכ"ש במשכנתא דהכא שאם לא היה בונה היה הבית נופל והיה מפסיד מעות שהלוה על הבית דהוה ליה כיורד ברשות כל זמן שלא מיחו בידו לבנות וישבע כמה הוציא ויטול ואם היה באותו ענין שאף אם לא בנאו לא היה הבית יכול להתרועע כל כך שלא היה נשאר בו דמי משכנתא שלו הוה ליה כיורד שלא ברשות וידו על התחתונה שאם השבח יותר על ההוצאה נותן לו ההוצאה ואם ההוצאה יתרה על השבח נותן לו הוצאה כשיעור שבח ואי בעו הממשכנות היו יכולות לומר לר' אברהם טול הבנין שבנית וקח עציך ואבניך ולך אין לנו חפץ בבנינך רק שלא תקלקל בניננו ממה שהיה מתחלה כמו שכתב רי"ף ז"ל בפרק השואל (ק"א) גבי היורד לתוך חורבתו של חברו ובנאה שלא ברשות כך היה הדין אלו באו לדין רבי אברהם עם האלמנה ובתה ועתה שנפטר רבי אברהם וגם האלמנה והדין הוא בין יורשי רבי אברהם ויורשי האלמנה ובאים יורשי ר' אברהם להוציא חצי הבנין מיורשי האלמנה ואין בידם שטר שנתחייבו לאביהם הממון וגם אין להם עדים שהוציא הממון על הבנין ואף אם נתחייבו האלמנה ובתה זה הממון לרבי אברהם בחייו היה צריך ר' אברהם לישבע כמה הוציא על הבנין ואם האלמנה היתה טוענת פרעתי לך כל דמי הבנין היתה נשבעת שפרעה לך והיתה פטורה כי לא היה שטר ביד רבי אברהם על דמי הבנין ועתה פטורין יורשי האלמנה מתרי טעמי חדא דמלוה על פה לא גביא מיתמי דטענינן להו שמורישם פרע ואפילו שבועת יתומים אינן צריכין דאין יתומים צריכין לישבע אלא היכא שבאים להוציא כגון שאביהם הניח להם שטר חוב על ראובן צריכין לישבע שלא פקדנו אבא ששטר זה פרוע אבל הבא להוציא מידם ואם אביהם (הוא) היה נאמן בשבועה שפרעו היורשים פטורין בלא שבועה וכן כתב רב פלטוי גאון ור' יצחק הזקן ז"ל אבל מחרימין סתם במעמד היורשים שכל מי שיודע שאין ממון זה פרוע שיאמר ועוד טעמא אחרינא כיון שרבי אברהם לא היה יכול לגבות ממון זה אלא בשבועה [אין אדם מוריש שבועה לבניו פי' ממון שאינו יכול לגבות אלא בשבועה] כדאמרינן בפרק כל הנשבעין (מ"ז) אלא ה"ק וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ועתה אני בא לדון על השטר שנתחזק על שתי האחיות באלף זהובים ומשכנו בהם אותם בתים עצמם שמשכנה האלמנה ואחת מבנותיה לרבי אברהם הנזכר וכתוב בשטר המשכונה השנייה שלקחו מרת גוהר ומרת שמחה מאלו האלף זהובים של המשכון במעות חמש מאות זהובים וחמש מאות זהובים האחרים הם מכלל האלף ושלש מאות זהובים שאמר רבי אברהם הנזכר שהוציא בבנין הנזכר והם מחלק מרת שמחה ועל זה טוענין יורשי ר' אברהם שנתקיים להם הבנין בעדים משום שיש במשמעות הלשון שהודו האחיות בבנין וגם פרעו מקצתן יראה שאין כאן הודאה כמו שכתוב בטענות לפי שמרת שמחה הוצרכה ליקח אלו החמש מאות זהובים במעות לנישואיה חייבה עצמה בחמש מאות זהובים האחרים מחמת הבנין אלו הן טענות מרת גוהר ומחמת זה אומרת שאין כאן הודאה אצלה על הבנין כי אחותה הוצרכה להודות ולפרוע החמש מאות זהובים של הבנין שאלמלא כן לא היה מלוה לה חמש מאות זהובים אחרים לצורך נישואיה וגם לא היה אדם אחר מלוה על הקרקע כי כבר היה ממושכן לרבי אברהם וגם היה לו תרעומות עליו ובשביל הבנין ומחמת אנס זה הוצרכה להודות וגם מרת גוהר לא היתה רשאה למחות כי היתה יראה שבמחאתה ימנע מלהלוות החמש מאות זהובים לנישואי אחותה ודמיא להא דפרק בתרא דכתובות (ק"ט) העורר על השדה וחתום עליה בעד עשאה סימן לאחר אבד את זכותו ואמרינן עלה בגמרא (שם) אמר אביי לא שנו אלא לאחר אבל לעצמו לא אבד את זכותו דאמר אי לאו דעבידי הכי לא הוה מזבין לה ניהלי ועוד יראה דאפילו למרת שמחה אין כאן הודאה על הבנין דאלו היה כתוב בשטר והחמש מאות זהובים הנחנו ביד ר' אברהם לפרעון מקצת דמי הבנין שבנה על הבתים שלנו הממושכנים בידו אז היה משמע הודאה אבל לשון הכתוב בשטר הנזכר למעלה יש לפרש שלקחו מרת גוהר ומרת שמחה מאלו האלף זהובים של המשכון במעות חמש מאות זהובים וחמש מאות זהובים אחרים הם מכלל האלף ושלש מאות שאמר רבי אברהם שהוציא בבנין ויהיו בידו לאפותיקי שאם יזכה בדין בהם שיהיו לפרעון קצת דמי הבנין ויתקיים השטר באלף זהובים על האחיות ואם לא יזכה בהן שיהיה השטר על חמש מאות זהובים ולא יותר וכן משמע הלשון מדכתוב שאמר רבי אברהם שהוציא ולא כתבו שהוציא רבי אברהם בבנין משמע שלא רצו להודות בשום ענין לכן יראה לי שמרת גוהר אינה מחוייבת לפרוע כי אם מאתים וחמישים זהובים דהיינו חלקה אבל יכולין יורשי רבי אברהם לתבוע ממרת גוהר חמשה מאות זהובים לפי שהיא ואחותה היו קבלנות והיא תפרע חלק אחותה מרת שמחה מן החלק שיש לה בבתים.