תשובות הרא״ש · כלל פ״ה סימן י׳

שאלה מי כהחכם ומי יודע פשר דבר כמלאך האלהים שהכל תלוי בו סמוך הנשר הגדול בעל הכנפים כי לו משפט הבכורה פי שנים מרנא ורבנא ה"ר אשר נר"ו בחשק שותה מימיך הבא על החתום באתי להודיע לכבודך שיצא שטר חוב של יתומים לבני המוקדמים כתוב בשם אביהם ושטר זה מסרוהו היתומים לאחר והאחד מן היתומים הוא עדיין בן י"ב שנה וכתבו בשטר המסירה שהקנו שטר זה לפלוני הוא וכל זכות וכל שעבוד דאיתא בגויה ומסרוהו לו בפני עדים ועתה יש מי שהוא אומר כי לא תועיל מסירה זו מפני שהשטר שעבוד קרקעות וקיימא לן דאין קטן מקנה קרקע ועוד יש מי שהוא אומר שצריכין להטיל חרם כל מי שיודע ששטר זה שטר אמנה מפני שיורשי הלוה טוענין כן והמוקדמין דברו עמי בענין ואני אמרתי מטיבותיה דמר כי המסירה מועלת דקיי"ל (גטין נ"ט) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין והוא הדין במתנה מקל וחומר ומה במקום שאינו יכול למכור בקרקעות דהיינו פחות מבן עשרים יכול ליתן לו מקום שיכול למכור מטלטלין דהיינו פעוט אינו דין שיכול ליתן וכן כתב רבינו משה בפ"י בהלכות מכירה דיכול ליתן ושטרא מטלטלי חשיב דהא נקנה אגב קרקע כדאמרינן (קדושין כ"ז) אם קדם מוכר וכתב לו את השטר כאותה ששנינו (ב"ב קס"ז) כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא וזו היא ששנינו (קדושין כ"ו) נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ושטר וחזקה אלמא דנקנה אגב קרקע שמע מינה מטלטלי הוא דמהא דייק גמרא בפרקא קמא דב"ק (י"ב) דעבדא מטלטלי הוא מדקתני החזיק בעבדים לא קנה קרקעות בקרקעות קנה ואי משום שטר מסירה שעשו היתומים וקיימא לן אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה בגדול הא מסירה לא בעיא עדים לקנות השטר דבלא עדים נמי מיקני ואין צריך עדים רק לראיה בעלמא כדי שלא יאמר לו הלוה מי יאמר שהמלוה כתב ומסר לך וכן כתב רבינו משה ז"ל וגם הראב"ד ז"ל הסכים בזה אלא שהקשה עליו והא קיימא לן דאין צריך להביא ראיה על המסירה וחזר ותירץ אותה כמו שכתוב בהשגות וגם קנין נמי לא בעיא מהאי טעמא דכיון דלא בעי עדים קנין נמי לא בעי דהא קנין בפני שנים ועוד דשטרא לא מקנה בחליפין ובנדון זה שלפנינו לא בעי עדים כלל אפי' לראיה שהרי היתומים אומרים שהם מסרוהו ואי משום דשטר שעבוד קרקעות זה הוא לענין שבועה היכא דמלוה אומר חמש ולוה אמר שלש גבי שטר שכתוב בו סלעים דינרין בפ"ק דבבא מציעא (ד’) אבל לענין קנייה מטלטלא חשיב ונכסים שאין להם אחריות איקרי ועל מה שאמרו שצריך להטיל חרם נ"ל דאין צריך דשטר מקוים לית לן לספוקי בשטר אמנה דאם כן לא שבקת חיי לכל מאן דמפיק שטרא ואי משום דקא טעני יורשים שטר אמנה הוא לאו כל כמינייהו דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למימר שטר אמנה הוא כדאמרינן (כתובות י"ט) האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ודייקינן דקאמר מאן אילימא לוה פשיטא לאו כל כמיניה אלמא לא מספקינן שטר מקויים בשטר אמנה וכל שכן בשטרא דיתמי דאפילו נפק עליה תברא לא קרעינן ליה וכ"ש נמי בשטרי אקנייתא כדמוכח בפרק קמא דב"מ (י"ג) דמשני בשטרי אקנייתא דקא שעבד נפשיה ופרש"י בין ילוה בין לא ילוה ולא בעי דמטא שטרא לידיה דמשעת קנין נשתעבדו הנכסים וראיה לדבריו מדאמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים אי משום כתב ללות ולא לוה הא שעבד נפשיה וראיה זו פסקה הרשב"א בחדושיו ואמנם אם יראה לדיין שיש אמתלא ששטר זה שטר אמנה יוכל להחרים כדי להוציא הדין לאמתו כדאמרינן (שבועות ל’) מניין לדיין שיודע בדין וכו' זה נראה לי לפי עניות דעתי ולפי מיעוט הספרים בארץ הזאת ורבינו יורנו מדרכיו ונלכה באורחותיו כי ממך תצא תורה ודבר ה' מבית מדרשך ושלום טוב לרב טוב דמטיבותיה מטיב לעמיה נאם הכותב יוסף הכהן בר' אברהם הכהן.