תשובות הריב״ש · חלק ת״ט סימן ג׳

תשובה הדין עם שמעון דבגגין כאלו יש היזק ראיה מדאמר אביי (בב"ב ו':) שני בתים בשני צדי ר"ה זה עושה מעקה לחצי גגו וכו' וההיא דאמר שמואל (שם) דבין גג לגג אין היזק ראיה קצת מן המפרשים ומכללם הרמב"ם ז"ל והראב"ד ז"ל העמידוה בגגין שאין עשויין לתשמיש כגון שהן משופעין וכדומה לזה אבל בעשויין לדיר' או לתשמיש יש בהן היזק ראיה והיינו ההיא דאביי דזה עושה מעקה לחצי גגו ובנדון זה אין לך עשוי לתשמיש גדול מזה וראוי שיהיה בו דין היזק ראיה לפי שצריך צניעות גדולה כדאמרי' בפרק כל הצורות (מ"ז:) גבי מתני' דתנן מי שהיה כותלו סמוך לע"ג ונפל דמוקמינן לה בגמ' דעביד ליה בית הכסא ומקשינן והא בעי צניעותא ואפי' בית הכסא דליליא נמי אמרי' התם דבעי צניעותא ואצטרי' לאוקמה דעביד ליה בית הכסא דתינוקות והרשב"א והרא"ש ז"ל חלקו בין כשהגגין בשני צדי ר"ה זה כנגד זה רחוקים זה מזה ובין כשהם זה בצד זה וסמוכים זה לזה דכשהן בשני צדי ר"ה כשזה משתמש בגגו לא ירגיש בביאת השני וסבור שלא יבא לפי שאינן משתמשין בו תמיד ולא מצי לאיצטנועי מיניה והיינו ההיא דאביי אבל בגגין הסמוכין זה לזה אין בזה היזק ראיה דכל שחברו בא להשתמש בגגו ירגיש ויצניע עצמו כיון שאין משתמשין בהם רק לעתים והיינו ההיא דשמואל דקא' לה דומיא דגג הסמוך לחצר חברו ובנד"ז ג"כ שהם בשני צדי ר"ה ומשתמשין בהן בדבר שצריך צניעות הרי יש בהן דין היזק ראיה לכל הסברות וכ"ש מבית לגג שיש בו דין היזק ראיה אפילו אם לא היה דין היזק ראיה בין גג לגג כמו שכתבו המפרשים ז"ל דאפי' מאן דקסבר דהיזק ראיה דחצר לאו שמיה היזק מודה דמבית לחצר הוי היזק דמהאי טעמא לא מקשינן ליה בריש בבא בתר' (ב':) מההיא דתנן בפ' חזקת (בבא בתרא ס'.) לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין משום דאיכא לתרוצי היזקא דאתי מבית שאני שהוא היזק קבוע ומטעם זה נתבטל' טענת ראובן האומר לשמעון הא בעית לאצטנועי משאר השכנים משום דא"ל שמעון שאר השכנים לא חזו לי תמיד רק כשעולים להשתמש בגגיהם ואתה כל שעתא ושעתא חזית לי וגם שאר השכנים חזינא להו ומצינא לאצטנועי מינייהו ואת לא חזינא לך דאצענע מינך . ועוד יש לו טענה אחרת ששאר השכנים כיון שגם אני יכול להזיקם כמו שהם יכולים להזיקני איני מקפיד בהוזקם לפי שהם ישמרו עצמם מהסתכל בי ולהזיקני כדי שלא אעשה כן גם אני אבל אתה תוכל להזיקני מבלי שאזיקך גם אני וטענה זו כתבה הרשב"א ז"ל בשם הראב"ד ז"ל דאפילו בהיזק שיש בו חזקה אם שניהם מזיקין זה לזה אין בו חזקה דחזקה מכח מחאה קא אתי' וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה דמימר אמר לפיכך לא מחיתי בחברי כדי שלא ימחה גם הוא בי ומפני זה אפשר שנהגו שם לעשות כל אחד מחיצה בראש גגו כדי למעט בהוצאה שאם יכוף א' בחברו לעשות מעקה לחצי גגו ומעדיף כדין הגמ' גם חברו יכופנו לעשות כן גם הוא ומ"מ אם זה אינו רוצה במחיצה הדבר ברור שעל המזיק להרחיק את עצמו ולסלק היזקו. והטענה שאומר ראובן שהחזיק שתי שנים בחלון זה אמת כי דעת הרמב"ם ז"ל דבפותח חלון על חצר חברו יש לו חזקה דכיון שעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אע"ג דהיזק ראיה דאתיא ממילא כגון חצר השותפין אין לו חזקה ופירש מתניתין דבפרק חזקת (בבא בתרא נ"ח:) דחלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון המזיק בהיזק ראיה וזו היא שטת רבו הרב בן מאגש ז"ל וסובר הרב ז"ל שאין צריך חזקת ג' שנים וחזקה שיש עמה טענה אלא בטוען בגופה של קרקע חבל שעבודין נקנין בשתיקה ומדין סבלנות תיכף שנתברר לו הזקו ונודע לו ושתק הויא מחילה אבל דעת רבותינו הצרפתים ז"ל שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת שלש ובטענת מכר או מחילה ומ"מ דעת כל האחרונים כדעת הרב אלפסי ז"ל שאין חזקה לעולם להיזק ראיה ואין הפרש בין היזק ראיה הבא ממילא להיזק ראיה הבא ע"י מעשה של פתיחת חלון וכיוצא בו והוה ליה כקוטרא ובית הכסא שהם נזקי הגוף ואין להם חזקה לעולם וההיא דחלון המצרי כבר תרגמה הרמב"ן ז"ל בחלון שאין בו היזק ראיה כגון שהוא פתוח למקום שאין מזיקו בהיזק ראיה והחזקה היא לענין אם יצטרך להרחיק חברו כשיבא לבנות כנגדו וא"כ בנדון זה אין שום חזקה מועלת לראובן ואפי' היתה של שלש שנים אלא אומרים לו יגעת ופתחת לך יגע וסתום כיון שמזיקו בהיזק ראיה. ומעתה נתבטלה גם טענתו האחרת שאומר לעשות שטר לשמעון שאם ירצה לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק שכיון שהוא מזיקו מעתה יש לו לסלק היזק אף כי טענת שמעון נכונה היא בעצמה ואין נקרא זה מדת סדום שיצטרך זה לשמור שטרו מן העכברים שהרי אף במי שאבד שטר חובו והלה מודה שחייב לו נחלקו בתלמוד אם כותבין שובר אם לאו ויש מי שאומר שאין כותבין שובר ויעכב הלוה מעות המלוה ויאכל ויחדי כדי שלא יצטרך לשמו' שוברו מן העכברים אלא שמטעם אחר נפסקה הלכה דכותבין שובר משום דעבד לוה לאיש מלוה כדאיתא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א:) כ"ש שאין אומר' לשום אדם להניח זכותו על ק' הצבי. איברא שדעת הרא"ש ז"ל שכל חלון שאין בו היזק ראיה כגון שפתח לגג רעפים של חברו אין חברו מעכב עליו מלפתחו דזה נהנה וזה אינו חסר הוא וכיון שאין יכול לעכב עליו אין לחלון בזה חזקה שחזקה מכח מחאה קא אתיא וכל שאין יכול למחות אין חזקה מועלת לעולם ואם בא יבא חברו לבנות כנגדו אינו צריך להרחיק ולדבריו אם לא היה בחלון זה היזק ראיה היה יכול לפתוח אותו ולא היה צריך לעשות לו שטר שהרי אין לו חזקה כיון שלא היה חברו יכול למחות בו וכשירצה חברו לפנות כנגדו בונה בלא הרחקה אבל דעת המפרשים שלנו הוא בהפך שיכול למחות ולעכב מלפתחו ואם לא מיחה יש לו חזקה ומחלוקתם תלוי בפירוש סוגיא שבפרק חזקת על משנת חלון המצרי וכבר הוכחתי בתשובת שאלה בטול סברת הרא"ש ז"ל ומ"מ אינה ענין לנדון זה שכיון שיש לחלון זה היזק ראיה מטעם זה חייב ראובן לסתמה ואין לו חזקה לעולם כדעת הרב אלפסי והאחרונים ז"ל :