תשובות הריב״ש · חלק רצ״ז סימן ד׳

תשובה כבר ידעת מה שנחלקו בגמ' יבמות בשלהי פ' ד' אחין (יבמות ל"ה.) ר' יהודה ור' יוסי באנוסה ומפותה דרבי יוסי מתיר ליארס ולינשא מיד משום דאשה מזנה מתהפכת כדי שנא תתעבר ורבי יהודה אוסר משום דאימר לא נתהפכה יפה ונחלקו הראשונים ז"ל בפסק ההלכה כי הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו כרבי יוסי כפי הכלל המסור בידינו דר' יהודה ורבי יוסי הלכה כר' יוסי ולפסק הזה נטו הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והרבה מן הגאונים ז"ל ומן האחרונים ז"ל והרא"ש ז"ל מכללם פסקו באנוסה ומפותה כרבי יהודה דאסור משום דמשמע מסוגיא דהתם דשמואל בלישנא בתרא סבירא ליה הכי דלא שרי אלא בזנות דקטנה משום דקטנה גופה בנשואין גזרה ובזנות קטנה דלא שכיח לא גזרינן משמע הא בגדול' שכיח וגזרינן גדולה בזנות אטו גדולה בנשואין אף אם נאמר דמשום היא גופא לא אסירא משום דמתהפכת כטעמיה דר' יוסי ויש לבעלי פסק זה לומר דשמואל סבירא ליה כרבי יוסי בגיורת ומשוחררת להתיר כדאיתא בהדיא בגמרא וכטעמיה דרבי יוסי משום דמתהפכת כיון דדעתא לאגיורי וכיון דשמעה ממרה דדעתיה לשחררה ולא חייש לשמא לא נתהפכה יפה וסבר לה כרבי יהודה באנוסה ומפותה בת ישראל לאסור ולאו מטעמיה דרבי יהודה חייש שמא לא נתהפכה יפה כדאיתא התם בהדיא ומשום הכי אסר בכלהו ושמואל לא חייש להכי אלא דבאנוסה ומפותה בת ישראל גדולה אסר משום גזרה דגדולה בנשואין כיון דשכיח בה זנות ובגיורת ומשוחררת קסבר שמואל דליכא למגזר אטו בת ישראל בנשואין אי משום דגרות ושחרור לא שכיח אי משום דלא מיחלפא בבת ישראל והפוסקים כר' יוסי בכלן סוברים שכיון שלא נזכר בגמרא בפירוש שמואל סבר לה כרבי יוסי בחדא ופליג עליה בחדא אית לן למימר דבכולהו סבירא ליה כרבי יוסי. ולענין שאלתך ששאלת לפי פסק הרמב"ם ז"ל הדבר ברור שכיון שאפילו ידענו בברור שזינתה אנו מתירין אותה לינשא לכתחל' מטעמא דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר כ"ש שבגרושה שזינתה תוך ג' חדשים שאין עונשין אותה על העבר מפני שלא המתינה שהרי יש לסמוך דאשה מזנה מתהפכת ואף לדעת הפוסקים לאנוסה ומפותה לאסור י"ל שבנדון זה אין עונשין שהרי על כרחין קיי"ל כרבי יוסי בטעמיה דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר דהא שמואל קאי כותיה בהא אלא שהם אומרים דשמואל ס"ל דכיון שאסרו חכמים בכל הנשים לארס ולישא תוך שלשה חדשים אפילו באילונית וקטנה ואותן שאין בהן חשש עבור דגזרינן בהו אטו אידך ה"ה דגזרינן בזנות וכיון שכן אפשר לומר דכל שידענו שזינתה הוא שנאסור לה משום גזרה ליארס ולישא שהוא דבר הנעשה בפרסום אבל בגרושה לא אסרו טליה הזנות משום גזרה דכיון שאין הזנות נעשה בפרסום לא גזרו בו. ועוד שאיך יגזרו חכמים לאסור משום גזרת הבחנה בדבר שהוא כבר אסור מדבריהם מצד עצמו שהרי אפי' יחוד דפנויה בית דינו של דוד גזרו וכ"ש שביאתה אסורה אצ"ל לדעת הרמב"ם ז"ל שנראה דעתו (בפ"א מהלכות אישות) שכל ביאת פנויה דרך זנות אסורה מן התורה בלאו דלא תהיה קדשה ולכן נראה לי ברור שלא גזרו חכמים על הזנות משום הבחנה ואם באתם להענישם הענישו אותם משום הזנות עצמו אלא שכבר הורגלו בו ונעשה להם כהתר ולא ישמעו בזה לקול מוכיח. אבל הראיה שהבאת ממה שכתב הרמב"ם ז"ל זינתה היבמה מותרת ליבם רצה חולץ רצה מיבם אינה ראיה כלל שהוא לא דבר כלל בדין הבחנה אם צריך להמתין אם לאו אלא לומר שאין הזנות אוסרת היבמה ליבם כשזינתה בעודה שומרת יבם אע"פ שהזנות אוסרת אשה לבעלה דלית הלכתא כרב המנונא דאמר שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה כדאיתא בפ' היה מביא במסכת סוטה (י"ח:) דיבם אין דינו כבעל לענין זה דהא אפילו שומרת יבם שנתקדשה מותרת לחזור ליבם לאחר גרושי שני ובשומרת יבם שנשאת לאחר הוא שאסרוה לחזור ליבם דגזרו בה משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים כמו שמבואר זה בפרק האשה רבה (יבמות צ"ב:) והן הן דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות יבום וחליצה) אבל אם צריכה להמתין שלשה חדשים אם לא בזה לא דבר הרמב"ם ז"ל בפרק ההוא נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: