שו״ת הרשב״א חלק ו · חלק כ״א סימן ג׳

ומאי דקשיא ליה למר ליתני שש עשרה לר"ע. בהא נ"ל משום דאע"ג דבפלוגתא קמיירי מ"מ לא תני במתני' אלא הנהו דאתיין כהילכתא כגון אשת אחיו שלא היה בעולמו דפוטרת אף על גב דפליג עליה ר"ש. ומ"ה פריך ליה לוי ליתני אנוסת אביו כרבנן דפליג [אולי צ"ל דפליגי] עליה דר' יהודה דקי"ל כוותייהו. אבל ליכא לאקשויי ליתני קרובת חלוצתו ואליבא דר"ע. דלא קי"ל כוותיה. ואף על גב דאית ליה לר' כללא דר' חייא דליתיה אלא אליבא דר"ש דלא קי"ל כוותיה. מ"מ מאי דמפרש במתני' דהיינו אשת אחיו שלא היה בעולמו בהילכתא תני לה ואריך. דאלת"ה ניתני טובא אליבא דר"ע. דהא אפשר למתני ממזרת ונתינה הנשואה לממזר ולו אח כשר ומת הממזר. דלדידיה אף הן פוטרת צרותיהן כשאר העריות כדאיתא לעיל ובפרק הערל אף בהן אתה מוציא האסור לזה מותר לזה והאסור לזה מותר לזה ואחותה שהיא יבמתה. ומשכחת להו בארבעה אחים שנים כשרים ושנים ממזרים ולאחד כשר ואחד ממזר נשואות שתי אחיות א' ממזרת וא' כשרה ושנים פנויין. ומתו נשואין את האחיות ונפלו נשותיהם אצל אחיהם א' כשר וא' ממזר. האסור לזה מותר לזה והאסור לזה מותר לזה. והריני קורא בהם אחותה שהיא יבמתה וצרות צרותיהן בשיתא אחי אלא דבפלוגתא ואליבא דלא כהילכתא לא קא מיירי. ובתוספות הקשו ניתני שש עשרה ונוסיף בהו המגרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לראובן. והלכה ונשאת לשמעון אחיו ומת ונפלה לפני ראובן ליבום דמתוך שהיא אסורה צרתה אסורה. פי' לדבריהם וכמ"ד התם בפ' המגרש דבחוץ פליגי אבל ע"מ מודו ליה רבנן לר' אליעזר. וי"ל דזו ודאי אינה פוטרת לא מן החליצה ולא מן היבום לפי שאין פוטרת צרה אלא ערוה גמורה כאחות אשה שהתורה אסרה עליו. אבל זו שאינה אסורה אלא מחמת תנאי בלבד ומגורשת גמירה היא אצל הכל. אלא שאינה יכולה היא [שמא המלה היא מיותרת] להתייבם היא עצמה מחמת תנאו של זה וכדי שלא יבטל הגט למפרע. בכי הא ודאי אין צרתה פטורה אלא חולצת או מתיבמת. וגדולה מזו אמרו בירושלמי בגיטין פרק מגרש [אולי צ"ל המגרש] שהקשה שם. היתיב ר' חנינא בשם ר' פנחס וניתני שש עשרה נשים כר' אליעזר. וסברוה התם בירושלמי דבחוץ פליגי כדאיתא התם ואפ"ה קא מכשר ר' אליעזר. ומשני כבר אתמר טעמא התורה אוסרתה עליו ברם הכא הוא אוסרה עליו. כלומר אוסרה עליו בשיור זה ואינו באיסור גמור אלא ספק תנאי ואין צרת איסור תנאי פטורה. ואף על פי שזה נראה יותר כערוה שמשייר בגיטו דהא חוץ מפלוני אמר לה. וכ"ש שאנו נאמר כן בע"מ דלכ"ע אינה פוטרת צרתה שהרי מגורשת גמורה היא אצל הכל. וכדמשמע נמי בירושלמי מדלא אקשו לה בע"מ ולכ"ע. ומסתברא לי שאף היא עצמה חולצת ואין אני קורא בזו כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה. דבתנאין לא קמיירי קרא אלא באיסור ערוה אבל זו שאיסור תנאי גרם לה להאסר חולצת ואינה מתיבמת. ואף על פי שאף זו אם עמדה ונשאת למי שנאסרה עליו נמצא גט פסול ובטל ותאסר לו איסור ערוה. מ"מ אין אסור עכשיו אלא מחמת תנאי ולא מחמת ערוה. והרי זו כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן בפ' ב"ש (קי"א ע"ב) כופין אותו שיחלוץ לה והרי זו אסורה להתייבם משום דקיימא בעשה ול"ת. אעפ"כ עולה לחליצה משום דדבר אחר גרם להאסר. ומיהו יש לדחות דהתם חולצת מדרבנן גזרה אטו חייבי לאוין גרידי כאלמנה מן הנשואין לכ"ג. דתנן בפרק כיצד (דף ך [כ']) שחולצת ולא מתיבמת ואעפ"י שהיא ערוה דאין עשה דיבום דוחה ל"ת ועשה. וא"כ חייבי לאוין ועשה עולה לחליצה אפי' דבר תורה דכיון דתפשי קידושין בה אף זיקתה בקידושין וצריכה חליצה. ומ"מ כיון שבזו איסור דבר אחר גרם לה לא פטר הכתוב מן החליצה אלא מי שאיסור ערוה גרם לה. וכדתנן בפ' כיצד כל שאיסורה איסור ערוה חולצת ולא מתיבמת. ואי קשיא לך א"כ מאי קא מקשה ר' טרפון עליה דר' אליעזר התם בפ' המגרש (גיטין דף פ"ג ע"א) הרי שהלכה זו ונשאת לאחיו של זה. לא נמצא מתנה על מ"ש בתורה? ומאי קושיא דהא מקיימא מצות יבום בחליצה. לא היא! דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא כדאיתא בפ' כיצד. וכיון דמחמת תנאו לא אפשר לה ביבום מתנה על מ"ש בתורה חשבינן ליה. ועוד דיבום וחליצה בדעת יבם תלה רחמנא אם לא יחפוץ לייבם יחלוץ. וזה הואיל ואילו רצה לייבם אינו יכול מחמת תנאו של זה מתנה על מ"ש התורה הוא. זהו דעתי אלא שמקצת מרבותי מטין לפוטרה מן החליצה ומן היבום. משום דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה.