שו״ת הרשב״א חלק ו · חלק קי״א סימן ב׳

תשובה מלשון השטר נר' שהגוף הקנה להם כיון שכתב להם ולעשות בו כל צרכם וכל חפצם ורצונם כאדם שעושה בביתו ממש ולשון זה רחב וכולל הרבה יותר מן ההשאלה. שאעפ"י [אולי צ"ל שאף על פי שהשאילו] בנין הצריך לדירתו נר' שנכנס בכלל זה שכן אדם עושה בביתו. ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו. וכמ"ש בפ' הכותב (דפ"ג [פ"ג] ע"א) ששאלו גבי מה ששנינו בברייתא. דין ודברים אין לי על שדה זו וידי מסולקות ממנה לא אמר כלום. ואבעיא להו קנו מידו מאי? מדין ודברים קנו מידו או מגופא של קרקע קנו מידו? ואסיקנא הילכתא מגופה של קרקע קנו מידו. ועוד דבר מן דין כל שירד שמעון לקרקע ודר בו וראובן לא ערער בודאי גילה ראובן בדעתו שגוף הקרקע הקנה לו. וכמ"ש בפ' הכותב (שם) אמר ר' יוסף מדין ודברים קנו מידו ור' נחמן אמר מגופה של קרקע קנו מידו. אמר אביי מסתברא מילתא דר' יוסף בעורר אבל בעומד מגופה של קרקע קנו מידו. כלומר אם ערער קודם שהניחו לעמוד בשדה אפשר לומר שלא היה בדעתו להקנות לו אלא דין ודברים. אבל כשהניחו לירד בו ולעמוד ולאחר זמן ערער אפי' ר' יוסף מודה דערערו בטל. דכל שהניחו לעמוד גלה בדעתו דמגופא של קרקע קנו מידו. ולא עוד אלא דבר מן דין כל שהניחו לעמוד את"ל שהיה בטעות שהיה סבור דיכול אדם להקנות דירה בלא גוף א"ה. מ"מ כל השנים שעמד שם מחילה בטעות היא ומחילה בטעות אינה מחילה וכדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ד' ס"ו) ולפיכך אין לראובן על שמעון כלום ושמעון שהושיב בנו בו אין לראובן בזה עליו שום תרעומת שאעפ"י שאמרו אין השואל רשאי להשאיל והמשכיר רשאי להשכיר ה"מ בשאלת מטלטלין אבל קרקע רשאי. וגם ב"ח ששואל רשאי לגבות זכות הדירה בחובו וכדמוכח בגיטין (ד' ל"ז) גבי פרוזבול. ואפי' במטלטלין גדולים כגון ספינה וכיוצא בה השואל רשאי להשאיל והשוכר רשאי להשכיר כדאיתא בפ' האומנים (בבא מציעא ד' ע"ט ע"ב) דתניא המוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו חצי הדרך ואין לו אלא תרעומת עליו. ואמרי' דאי לא משכח לאוגורה כוליה אגרא בעי למיתן ליה אלא דמשכח לאוגורה ואגרה ופרקה בגווה ותרעומת משום שינוי דעתא. ולפיכך אפי' על יאודה אין לו כלום שזכות הדירה של שמעון היא ולא בשל ראובן דר אלא בשל שמעון אביו ואינו חייב להעלות לו שכר. ומיהו אם הפסיד בו יהודה כלום בדירתו חייב לשלם לו נזקו לפי אמון דעת הב"ד והכרתם. ולענין הבנין שבנה בו יהודה כל שצווח ראובן וגלה בדעתו שאינו חפץ בו אינו חייב לו. ומ"מ אם רצה יאודה לומר עצי ואבני אני נוטל הדין עמו וכגון שבנה חרבה אבל אם היה בנוי וסתר יאודה ובנה הכל לפי מה שיראו הב"ד ויטול זה עציו ואבניו ויש לו דמי נזקו שסתר ביתו ובנינו.