שו״ת הרשב״א חלק ה · חלק קי״ג סימן ג׳

ועוד, דמה ששתק, דדילמא סבר: עד דהוו לי זוזי, ופרענא ליה. ומתיירא הוא למחות עכשיו, כדי שלא ידחקנו על מעותיו. וכיון דיש לתלות שתיקתו בכך, מספק אל תוציא דבר מחזקתו. ועוד, דהתם נמי לא אמרו, אלא במנה מאתים, מפני שהוא תנאי ב"ד, וכדי שלא יעשה בעילתו בעילת זנות. אבל תוספת אין להם, אא"כ חדשו. וכדאמר רב הונא התם, וקי"ל כוותיה. ואין אומרים: כיון שקיימה, על דעת כל מה שעשה מתחילה קיימה; ואף על פי שעשה מעשה בידים. וכ"ש זה, שלא עשה מעשה, ושיש לתלות שתיקתו בדבר, וכמו שאמרנו. ומ"מ, קצת היה נראה לכאורה, כדברי הרמב"ם ז"ל, ממעשה דבני ברק, בשלהי דפ' מי שמת (שם [בבא בתרא] דף קנה). דאמרינן התם: מעשה בבני ברק, באחד שמכר בנכסי אביו, ובאו בני המשפחה לומר, דקטן היה בשעת מיתה. ומה הוצרכו לומר קטן היה בשעת מיתה, ולא אמרו דקטן היה בשעת מכירה. משמע, שאלו לא היה קטן בשעת מיתה, אף על פי שהיה קטן בשעת מכירה, אין ערעורם כלום, שהרי נתקיים המכר, כיון שלא מיחה קודם שהגדיל. ומיהו ליתא. דיש מרבותי מפרשי, דלהכי נקט: היה בשעת מיתה; לפי שלאלתר שמכר, מת, והיו הלקוחות באין לבודקו, ולומר: דגדול היה. ואלו נמצאו לו עתה סימנין בשעת הבדיקה, הרי זה כאלו ידענו בבירור, דבשעת מכירה גדול היה, שהרי לאלתר שמכר מת. אבל אלו לא מת לאלתר, אף על פי שמצאו לו סימנין בבדיקתם, לא היתה בדיקתם ראיה, דחוששין שמא בין מיתה למכירה הגדיל והביא סימנין. ואף על פי שבני המשפחה, הם שאמרו: קטן היה בשעת מיתה, כלפי מה שהיו הלקוחות טוענין: דגדול היה בשעת מיתה, הוא שהשיבו בני המשפחה, לא כן אלא קטן היה בשעת מיתה. אלא שזה הלשון אינו מיושב בעיני, דלא יתכן לפרש כן, אלא למ"ד נכסי בחזקת יורשים הוו קיימו, ואתו לקוחות וקא מערערי. ומסקנא דגמרא אינו כן, אלא נכסי בחזקת לקוחות קיימי, משום דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול. אלא נ"ל, דאדרבה, משום דנכסי בחזקת לקוחות הוו קיימי, ובני המשפחה באין לערער (ולרמו כקטן) [ולומר: כי קטן] היה בשעת מכירה, ובאין לבודקו עכשיו. ע"כ לא סגי להו, דלא לימרו קטן היה בשעת מיתה. שאילולי בדק, ונמצא עכשיו בסימנין, א"כ אין בדיקתם כלום. ואדרבה! היא ראיה ללקוחות, שאני אומר כן היה, אף בשעת מכירה, משום דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול, כמו שנמצא עכשיו. אלמא: אין להם לבני המשפחה ראיה, אלא כשנבדק ולא מצאו לו סימנין, אפילו עכשיו, דזו ודאי ראיה. שאם עתה אפילו בשעת מיתה, לא היו לו סימנין, כ"ש בשעת מכירה. הא אלו נבדק, אף על פי שהגדיל לאחר מכאן, ולא מיחה, אין בכך כלום. והוא הדין והוא הטעם, למי שנודע בעדים, דבשעת מכירה היה קטן בשנים, כלו' פחות מבן עשרים מעת לעת, אף על פי שהגדיל ולא מיחה, לא נתקיים המכר בכך, ויכול הוא למחות כל זמן שירצה