שו״ת הרשב״א חלק ד · חלק רמ״ז סימן ג׳

תשובה: תחילת כל דבר אני אומר, כי כל מה שעשו הב"ד, לא עשו כהוגן. ולא במשכונה, וכ"ש בהפקעה. שאין לב"ד רשות בנכסי בני אדם, למכור ולמשכן, וכ"ש בהפקעה, להפקיר בלא טענה ידועה, מן הדברים שנתן רשות ביד ב"ד. כגון לפרוע בעל חוב בחובו, ולאשה בכתובתה, או מחמת מזונות, או להפקיר ממון ליענש, וכיוצא בזה. אבל למכור או למשכן נכסי אחרים מדעת עצמן, וכ"ש להפקירם שלא בטענה, טעות הוא זה, וכ"ש בתי דינים של עכשיו, דלא אלימי לאפקועי ממונא. והדין עם היורשים, להוציא הבתים מיד שמעון, ובלבד שיפרעו לו מה שלוה אחיהם, ומשכן לו עליו את הבית. אבל לענין שכירות הבית, שהם תובעים ממנו, מפני שדר בהם שלא מדעתם, אני אומר שהיה לך לבאר בשאלתך, אם כתב לו ראובן בשטר המשכונא הראשון, שיהא דר בו בנכייתא זו, כל זמן שתמשך המשכונא כמו שהורגלו הכל עכשיו לכתוב כן, אם לאו. שאלו כתב לו כן, אפי' למאן דפסק דבאתרא דמסלקי ובנכייתא אסור, מ"מ אין כאן אלא אבק רבית, ואבק רבית אינה יוצאה בדיינים. וכ"ש לדעת מי שסובר, דלכתחילה מותר בנכייתא. ועוד, שלדעתי כל שיש לו זמן, בין רב בין מעט, שאינו יכול לסלקו, אף על פי שעבר אותו זמן, ויכול לסלקו עכשיו. מ"מ, כל שבתחילתו לא היה יכול לסלקו, קרי' [בי'] אתרא דלא מסלקי. ולא קרינן: אתרא דמסלקי; אלא בשפירש שיוכל לסלקו כל זמן שירצה, ואפי' בתוך שנה, או שנהגו כן. דלפי הדעת הזה, מותר גמור הוא, כאתרא דלא מסלקי ובנכייתא. זולתי לדעת מי שאוסר כל, במשכונה דסורא. ומ"מ, לכ"ע אין כאן רבית דאורייתא, ואבק רבית אינו יוצא בדיינים וכל שאין יוצא בדיינים, אין מנכין מן החוב כלום דכל סלוקי בלא זוזי, אפוקי מיניה הוא. אבל אם אין כתוב בשטר המשכונה הראשון: כל זמן שתמשך משכונה זו בידך. אלא שמשכנה לו לחמש שנים סתם, לסוף ה' שנים נשלם הזמן, ואינו דר בו אלא בשכר. דהו"ל כהלוהו, ודר בחצירו, שצריך להעלות לו שכר. ומ"מ אם כתב לו, שהוא ממשכן לו הבית, ושלא יוכל לסלקו עד שיפרע לו מה שהלוהו, הו"ל כמשכן לו בית בלא נכייתא, באתרא דלא מסלקי, לפי מה שאני סבור וכמו שכתבתי. ואין כאן אלא אבק רבית. ומה שאכל, אכל. ולאחר שבאו ומיחו בו היורשים, הו"ל גזל, וחייב ליתן להם שכר. וכל שכן, שאינו יכול לדור בבית, אלא מרצונם ובשכירות שלם.