תשובות הרשב״א מיוחס להרמב״ן · חלק צ״ב סימן ג׳

ומה שטען שמעון כשהיה מגולה אינך יכול לעמוד שם בגשם ובשלג ועכשיו אתה נכנס שם בכל שעה. אינה טענה מכמה צדדים, האחד מפני שנראה מתוך צורת הענין שציירת אלי שדרך אותה שקיפה נכנס ראובן זה ויוצא לבתים שלו וכיון שהוא משמש כניסה ויציאה תשמישו תדיר קור וחום וקיץ וחורף ואפילו ביום סגריר. ועוד יראה כי היא כאכסדרה מגולה לפני הבתים והיא כחצר לבתים וחצר נקרא בגמרא תשמישו קבוע כמו שאכתוב. ועוד שהטענה בעצמה אינה טענה דכיון שאדם משתמש בבתיו ויכול להשתמש בהן בכל עת שירצה אין מן הדין שיאסור עליו שלא להקרות ביתו שאין אומרים לאדם שלא יתקן דירתו ובלבד שלא יוסיף שם פתחים וחלונות וחשש זה לא שמענו בשום מקום לבעלי הגמרא, אדרבא לכאורה יראה בגמרא הפך מזה מדחנן פרק חז״ה לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין ואמר בגמרא מאי איריא לחצר השותפין אפילו לחצר חבירו נמי לא מיבעיא קאמר לא מיבעיא לחצר חבירו דלא אבל דשותפין דאמר ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מינאי בחצר קמ״ל דעד האידנא בעי בחצר לאצטנועי, פירוש בחצר לבד בבית לא השתא אפילו בבית נמי בעי לאצטנועי מינך, כלומר אפילו כשאתה בבית צריך אני ליזהר ממך ואתה מוסיף נזק שני. אלמא דוקא כשיש עליו טענה שמוסיף עליו היזק מחודש ממקום אחר מפני שלא היה רואה אותו בתחלה אלא ממקום מגולה ועכשיו ממקום מכוסה ראוי (עליו) לדירה בכל עת, אבל בלא זה אין לו טעינה שאילו כן היה לבעל הגמרא לחשוב ולומר כל הניזקין שיש בדבר. ואם תאמר אין הכי נמי שהיה יכול לומר כך אלא כיון שהספיק לו בטענה אחת גדולה אין צריך לומר יותר דדי לו באחת ולמה ירבה בטענות. אין דרך הגמרא כן אלא דרך להרבות בקושיות ובטעמים כדי שאם ימצא אדם דיחוי לאחת יסתייע מן האחרת, והטעם הזה פירשו אותה בגמרא במקצת מקומות על רבוי קושיות וטעמים, וע״כ תמצא בגמרא שאמרו בכיוצא בזה כמה טעמים והרבו בחלוקים פרק השותפין (בבא בתרא דף ו׳:) דאמר התם שני גגין בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה וגו׳ והקשה עליו בגמרא מאי איריא רשות הרבים אפילו רשות היחיד נמי ותירץ לא מיבעיא רשות היחיד דודאי עביד אלא ר״ה איצטריך סד״א אמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים אצטנע מנאי קמ״ל דאמר ליה בני רשות הרבים ביממא חזו לי בליליא לא חזו לי את בליליא נמי חזית לי א״כ רבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזו לי את חזית לי בין כי קאימנא בין כי יתיבנא רבים כי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי את ממילא נמי חזית לי, הרי שרבה בכאן בחלוק בנזקין שיש בין זה לזה, וה״נ אי אפשר לומר כסברתך כי היה לו למנות ולומר כל הנזקין שיש בין זה לזה. ולכך מסתבר שטענת שמעון בכך אינה טענה. ולא עוד אלא כי לפי סוגיית הגמרא נראה שכל שאין תשמיש המזיק קבוע ותשמיש הניזק קבוע ההיזק גדול מאוד משאילו היה גם כן תשמיש המזיק קבוע. וכענין שאמרו בהשותפין (דף ב׳:) דהיזק ראיה לא שמיה היזק ואקשינן עלה היזק ראיה לא שמיה היזק הא אמר רב נחמן אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה ארבע אמות ותירץ שאני התם דאמר ליה בעל חצר לבעל הגג אנא קביע תשמישאי את לא קביע תשמישך ולא ידענא בעידנא דאתית דאצטנע מינך, אלמא כל שתשמיש המזיק אין קבוע כל כך כתשמיש הניזק ההיזק יותר גדול וחזק. וכיון שהוא אומר שפעמים היה דרכו להשתמש ופעמים שאינו משתמש היה ההיזק יותר גדול מעתה. אי מצד שאינו יכול להזהר כל כך דלא ידע בימות הגשם והשלג אימת קא אתית דאצטנע מינך, אלא שאין אנו צריכין לכך שתשמיש השקיפה כתשמיש החצר ויותר, וכבר אתה רואה מכאן שתשמיש החצר נקרא תשמיש קבוע, ומכל מקום אם בא להניח בו חלונות או פתחים או חלון ופתח אינו רשאי לפי שיכול שמעון לומר לו ממקום אחד אני יכול להזהר ממך משני מקומות איני יכול ליזהר וכמו ששנינו אחד לא יעשנו שנים ואמרינן עלה בגמרא סבר רמי בר חמא למימר בר ארבע לא לישוייה בר תרתי תרתי דשקיל תמניא בחצר אבל תמניא לשווייה תרתי בני ארבע שפיר דמי א״ל רבא מצי אמר ליה בחד פתחא מצינא לאצטנועי מינך בתרי פתחי לא מצינא: