תשובות הרשב״א מיוחס להרמב״ן · חלק צ״ב סימן ב׳

תשובה עיקר דין זה תלוי בעמודי עולם, כי הרי״ף ז״ל כתב בתשובה בהיזק ראיה אין לו חזקה דכקוטרא וכבית הכסא דמי דנזקי גופו לא מחיל אינש והביא ראיות נכונות לדבריו כמו שכתב הרב אבן מיגש תלמידו בפירושו לב״ב וגם מגדולי האחרונים כן פסקו כדבריו, והראב״ד ז״ל כתב שאין להיזק ראיה חזקה כל זמן שזה מזיק לזה וזה מזיק לזה דחזקה מכח מחאה אתיא וכשיאמר זה לחבירו אם לא מכרתי לי ולא מחלת לי מפני מה לא מחית, השיב השני מפני שגם אני הייתי מזיקך בהיזק ראיה ואם מחיתי אני בך גם אתה היית מוחה בי ועוד שהייתי צריך להוציא הוצאות בבנין לגדור בפניך, אלא שהרב אבן מיגש ז״ל כתב שיש חלוק בין היזק ראיה הבא מחמת בנין כגון שני שותפין כגון פותח חלון אל חצר חבירו ובין היזק הבא מאליו שלא מחמת בנין כגון שני שותפין שדרים בחצר ששניהם מזיקים זה לזה בעמידתו בחצר והיזק הבא מחמת בנין יש לו חזקה מפני ששתק זה כשראה חבירו עושה מעשה בידים ולא מיחה אבל היכא דממילא כגון השותפין בחצר שלא עשו מעשה בידים אין לו חזקה משום דכקוטרא ובית הכסא דמי, וגם הר״ם ז״ל תלמידו יצא בעקבותיו ופסק כן, והביא ראיה לדבריו מחלון הצורי כמו שכתוב בפירושו, ואינם ראיה אלא שאין זה מקום אריכות. נמצא עכשיו לדברי הרי״ף והנוטים אחריו וכן לדעת הראב״ד ז״ל שאם יעכב שמעון ביד ראובן יעכב שמעון שגם הוא מזיקו בשקיפה ולא זה וזה יש להם חזקה, דינו כדין שגי גנים הסמוכים לר״ה שאמרו פרק השותפין (בבא בתרא דף ו׳:) זה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף כלומר שיסלקו שניהם ההיזק מחצה על מחצה נראים דברי הרי״ף ז״ל, דלדברי אבן מיגש ז״ל והר״ם ז״ל תלמידו יש קושיות דכיון שהם מודים בהיזק ממילא שאין לו חזקה משום דכקוטרא ובית הכסא דמי אם כן אפילו עשה מעשה נמי לא תעלה לו חזקה מפני שיכול לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול לקבל דכקוטרא וכבית הכסא דמי והיזק הנעשה בידים הם ומש״ה אין להם חזקה מהאי טעמא אי משום חזקה דנזקים גדולים שה נזקי הגוף כגון אלו לא מחלי איגשי וה״נ לא שנא ואע״פ שידע וראה ושתק. דאיתא פרק לא יחפור (בבא בתרא דף כ״ב כ״ג) הנהו תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תחותייהו ואתו ערבי ואכלי דמא וסלקי ומפסדי תמרי אמר להו רב יוסף אפיקו לי קרקור מהכא אמר ליה אביי והא אחזיקו להו אמר ליה הכי אמר רב נחמן אמר רבה בר אבהו אין חזקה לניזקין ולא איתמר עלה רב אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא אמר ליה הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא וכבית הכסא דמי, והתם היה עושה מעשה וראה רב יוסף ושתק זלא מיחה ועמדה שם שיעור חזקה ואעפ״כ אמר שאין להם חזקה כיון דכקוטרא וכבית הכסא דמי. וכיון שהרב ז״ל בעצמו מודה דהיזק ראיה כקוטרא וכבית הכסא דמי בין עשה מעשה בין לא עשה אין לו חזקה, ואפילו אתם דנים במקומכם כדברי הרמב״ם ז״ל וכדברי הראב״ד ז״ל אפ״ה נראה שאין לו לשמעון חזקה לעכב על ידי ראובן מלקרות על גבי השקיפה ולעשות לה מחיצתו להניח שם פתח אחד או חלון אחד מפני שכבר היה רואה אותו מכל השקיפה, ואם יטעון שמתחלה כשהיתה השקיפה מגולה אין לו היזק גדול אצלו כ״כ מפני שהיה יכול להזהר ממנו שאפשר לראות ולעמוד בשקיפה שלא יכנס לתוכה שלא יראנו שמעון ויזהר ממנו אבל עכשיו שהשקיפה מקורה ובמחיצות פעמים שיכנס לתוכה והוא לא ידע ולא ראה ואינו יכול ליזהר ממנו כדאמרינן בעלמא לא ידענא בהי עידנא קאתית דאצטנע מינך מדתנן פרק חז״ה (דף נט:) לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין ולא פתח כנגד פתח ולא חלון כנגד חלון היה קטן לא יעשנו גדול אלמא קטן לא יעשנו גדול אבל גדול עושהו קטן ותבא עליו ברכה שהרבה רואין מפתח גדול יותר מפתח קטן ואפילו היה רחב כמה אמות יכול להחזירו אפילו קטן כאמה וכאמתים ואין יכול לומר בפתח גדול אני רואה אותך שאתה שם ואזהר ממך ועכשיו בפתח קטן איני רואה אותך ואיני יכול ליזהר ממך: