שו״ת הר״ן · חלק ל״ג סימן י״א

(ג) ולענין הספק שנסתפק לכם מפני העדות שהעיד על קריאת שמו חיים, אנו אומרים שכיון שיש עדות מספיק בדבר שבעלה של זאת מת אלא שנולד ספק בשמו אין לחוש לפי שקריאת שמו בענין זה הוא כסימן העשוי להשתנות שכבר הועד בפניכם שהוא אמר כשיצא מעירכם שירחיק נדוד וישנה שמו כדי שתהיה אשתו עגונה. וגם הועד בפניכם כי כאשר ראה זה האיש באגרת שעשה לו מישטרי אברהם דישקשלי מעיד עליו ששם בה שמו בוניט עזבה והרחיק אותה לבעבור לא יוזכר שמו וכיון הרי סימן של שמו זהו סימן העשוי להשתנות וכל שהעדות מספיק מצד עצמו אלא שיש לו ריעותא מסימן אחר שנראה ממנו שאינו הוא ואותו סימן הוא עשוי להשתנות אין מטילין מחמתו שום ספק בדבר אלא תולין אותו בשינוי שהוא עשוי להשתנות, ויש לי לדבר זה ראיה מדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קנה) איתיביה ר' יוחנן לר' שמעון בן לקיש (ד) מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה ובאו ושאלו את ר' עקיבא מהו לבדקו אמר להם אי אתם רשאין לנוולו ועוד סימנים עשויין להשתנות לאחר מיתה בשלמא לדידי דאמינא ראייה כעדים כיון דלא אשכחו עדים דקא אתו אמרו ליה מהו לבדקו אלא לדידך דאמרת ראייה כקיום שטר למה להו לבדקו לקיימו שטרייהו ולוקמו בנכסי ודחינן מי סברת נכסים בחזקת בני משפחה קיימו וקאתו לקוחות ומערערי נכסין בחזקת לקוחות קיימי וקאתו בני משפחה ומערערי ובודאי כי אמרינן נכסים בחזקת לקוחות קיימי לא משום דלקוחות תפשי להו דהא הך עובדא דבני ברק בקרקעות הוא כדמוכח התם בפרק מי שמת (ה) ותפיסה בקרקעי לא מהניא ולא מידי דלעולם כל שנסתפק לנו בקרקעות של מי הן מעמידין אותם בחזקתן הראשונה וכדמוכח בפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ) בעובדא דבר שטייא אלא ה"ק מי סברת נכסים בחזקת בני משפחה. קיימי משום דסבירא לן ראייה כקיום שטר ובני משפחה הוא דמערערי לומר קטן היה ולא היה ערעורם כלום שמכיון שאין אנו רואין ריעותא בדבר אין לחוש לו ועל בני משפחה להביא ראיה אפילו היכא דבני משפחה תפשי להו להנהו ארעתא אלא שבאו בני משפחה ואמרו לבדקו ואמר להם רבי עקיבא דסימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה כלומר שאפילו ימצא כדבריהם שלא ימצא לו שתי שערות או שלא ימצא בעיקרן גומות אין בדבריהם כלום שסימנין הללו עשויין להשתנות לאחר מיתה הילכך אפילו אם כשנבדוק אותו נראה בסימניו שקטן היה אין זה ריעותא כלל כיון שהן עשויין להשתנות ואין לספק בדבר מחמתן. (ו) אלמא כל סימן שהוא עשוי להשתנות אינו מטיל ספק בדבר שאילו היה הדבר מסופק מחמתו כלל אין ספק שמעמידין הנכסין בחזקת בני המשפחה דאוקי ארעא בחזקת אבהתא. והרי הדברים ק"ו שהרי נראה משמועה זאת שאפילו שמתוך השטר לא היה מוכיח שגדול היה דהא בההיא שקלא וטריא דהתם לא מסקינן אכתי אדעתין ההיא חזקה דאמרינן בסוף סוגיין דהתם דאין העדים מעידין על השטר אא"כ נעשה בגדול אלא שהיינו סבורים לומר שכיון שאין הריעותא נראה אין חוששין לו. ואפי' נאמר דבריש ההיא סוגיא נמי אהיא חזקה דסוף סוגיין סמכינן אע"פ שאין הדבר נראה כן מסוגיא דהתם מ"מ ההיא חזקה אינה ודאית (ז) וראיה לדבר מדאמרינן בהך סוגיא דהתם והלא משמך אמרו דיפה ערערו בני משפחה והכי פירושו בשלמא אי אמרת וסבירא לך דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אתי שפיר דיפה ערערו דאע"ג דקיימא לן חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול מ"מ אין הדבר ברור ומצו למימר דקטן הוה משום מיגו דמצו למימר דשטרא לאו כלום הוא אלמא שאין הדבר ברור אצלנו לומר שגדול היה דא"כ הוה ליה מיגו במקום עדים ואפילו הכי אמרינן התם שאפילו יבואו בני משפחה לבדקו וימצאו שקטן היה אין ערעורן כלום שמכיון שעם כל סימן זה אין אנו מעמידין אותו בחזקת גדול אע"פ שסימן זה מראה שקטן היה תולין אותו בשנויו ואפילו ספק אין כאן שאילו היה בדבר ספק כלל מעמידין הנכסים בחזקת בני משפחה. (ח) ואם כך אמרו בממון שהוא חמור לדבר זה שאין מוציאין אותו מחזקתו הראשונה אלא בראייה ברורה כ"ש בערוה שהיא קלה לדבר זה. הילכך בנדון שלפנינו כיון שהוברר הדבר מתוך עדותו של זה שבעלה של זו מת אלא שיש סימן אחר בדבר שהוא מטיל ספק בענין ואותו סימן עשוי להשתנות סומכים על הודאי ותולין את הספק בשנוי העשוי להשתנות, זהו מה שנראה לי בענין זה: