שו״ת הר״ן · חלק כ׳ סימן ב׳

תשובה (א) בשאלה הראשונה ובשלישית הדין עם ראובן ותשובתן שוה דקי"ל הלוהו על משכון שומר שכר כסתם מתני' בפ' השוכר את האומנין (בבא מציעא פא) וכיון שכן (ב) לא מיחייב מלוה שהמשכון בידו אלא בגנבה ואבדה בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו וכן דעת הרב אלפסי ז"ל בפ' השוכר את האומרים ואע"פ שיש מן הגאונים ז"ל שחלקו עליו במשכנו שלא בשעת הלואתו מדאמרי' בשבועות (דף מד) בסוף פ' שבועת הדיינין אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דר' יצחק וסבירא להו דמיחייב מלוה אפילו באונסים משום דקני משכון וכר' יצחק לא נחלקו אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו דברי הגאונים פה אחד דהוי שומר שכר, דאע"ג דבפרק השולח (גיטין לז) משמע דהא דר' יצחק לא שנא בשעת הלואתו ולא שנא שלא בשעת הלואתו מ"מ כ"ע מודו דבשעת הלואתו לא מיחייב טפי משומר שכר דמתניתין היא בהדיא הלוהו על המשכון שומר שכר הילכך לא מיחייב אלא בגנבה ואבדה אבל באונסים פטור. (ג) הילכך בנדון שלפנינו שהמשכון שביד המלוה נאבד באונס חייב הלוה לפרוע מעותיו והמלוה פטור מלשלם. וכי תימא וה"מ בידוע שנאבד באונס אבל (ד) כשאין ידוע מצי אמר ליה לוה למלוה אנא לא ידענא דנאנס משכוני דלמא אכתי גבך א"נ אתה מכרתו ולקחת דמיו וכל כמה דלא מהדרת לי משכוני לית לך גבאי ולא מידי וכיון שכן הוה ליה כלוה טוען ואומר לא ידענא דאית לך גבאי מידי דכיון דאי ידענא דאיתיה משכון ביד מלוה לא כייפינן ללוה לפרוע חובו עד דמהדר ליה משכוניה כי לא ידעינן נמי לית לן למכפייה ללוה דדלמא משכוניה ביד ביד מלוה הוא הא ליתא מדתניא בפרק האומנים (בבא מציעא פב) ובפרק שבועות הדיינים המלוה את חברו על משכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו (ה) אלמא דמלוה נאמן בשבועה כדין השומרים דכיון דמשתבע כייפינן ללוה לפרוע חובו (ו) ואע"ג דלא קי"ל כר' אליעזר בהא ה"מ במאי דמשוי למלוה שומר חנם משום דסתם מתניתין דלא כותיה כדאסיקנן בפ' האומנין אלא מחוורתא מתניתין דלא כר' אליעזר. אבל מ"מ מדר' אליעזר נשמע לדידן דהיכא דנאנס המשכון ישבע המלוה ויטול מעותיו. וראיה לדבר עוד דלדידן מלוה נמי נאמן כשטוען אבד המשכון באונס דאי לא תימא הכי הא דתנן בפ' שבועות הדיינין (שבועות מז) סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרים היה שוה חייב, אמאי חייב הא לאו מודה מקצת הוא דכיון דאי ודאי איתיה למשכון ביד המלוה לא מחייבינן ללוה עד דמהדר ליה משכוניה השתא דלא ידע לוה אי נאבד אי לאו הוה ליה כאומר חמשין לית לך וחמשין לא ידענא דפטור ואע"ג דאוקים ליה בבא מציעא בפרק המפקיד (בבא מציעא לה) כגון שיש עדים שנגנבה אי נמי במאמינו לאו משום האי פרכא מוקמי לה בהכי אלא כי היכי דלא תקשה לרב הונא דאמר התם ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, אלא ודאי עיקרא דמלתא כדאמרן דכי היכי דלרבי אליעזר דסבירא ליה הלוהו על המשכון סבירא ליה דנאמן מלוה בשבועה דאבד ויטול את מעותיו הכי נמי לדידן דקי"ל שומר שכר נאמן בשבועה דנאנס ויטול מעותיו ומשום הכי כי אמר לוה לא כי אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרים היה שוה חייב כדין מודה מקצת גמור דבאבדת המשכון מלוה נאמן. הילכך בנדון ראשון שבשאלות הללו שנאנסו משכנותיו של שמעון ברשות ראובן בלסטים מזויין ובזוזי דבזוזי אין ספק שאין לשמעון תביעה על ראובן לפרוע מה ששוה המשכונות יותר על סך ההלואה אלא אדרבה חייב שמעון לפרוע לראובן כל מה שהלוו אליו משלם: